Номінація судна за FOSFA і GAFTA: правила, строки, помилки

У FOB-договорі за проформами FOSFA або GAFTA номінація судна — це не формальність, а ключовий обов’язок покупця, порушення якого за англійським правом може коштувати договору. Якщо повідомлення подане із запізненням хоча б на один день, продавець може мати право відмовитися вантажити і вимагати збитки. Але не кожен дефект номінації однаковий: суди розрізняють ситуації, де порушення дійсно дає право на розірвання, і ситуації, де воно лише породжує вимогу про відшкодування збитків. Нижче розберемо — на прикладі FOSFA 53 і GAFTA 49 — як має виглядати дійсна номінація, чим правила двох проформ відрізняються одне від одного, коли можлива заміна судна і де проходить межа між простою помилкою і суттєвим порушенням договору.

Загальний огляд обов’язків покупця і продавця в FOB-договорах я розбирав окремо в FOB (Free on Board): обов’язки сторін і перехід ризиків — ця стаття про номінацію судна сфокусована глибше і з судовою практикою.

Що таке номінація судна і навіщо вона потрібна

Номінація судна (vessel nomination) — це повідомлення, яким FOB-покупець призначає конкретне судно, на яке продавець зобов’язаний завантажити товар. У класичному FOB саме покупець організовує і оплачує перевезення, тому без номінації продавець фізично не знає, куди і коли вантажити.

З практичного погляду номінація дає продавцю час підготуватися до навантаження: організувати доставку товару в порт, за необхідності укласти договори з експедитором і терміналом, провести експортне оформлення вантажу, погодити стивідорів. Чим раніше отримано коректне повідомлення, тим менше ризиків, що вантаж не буде готовий до моменту прибуття судна.

Delivery period і номінація — у чому зв’язок

У FOB-договорах FOSFA і GAFTA «delivery period» — це вікно, протягом якого покупець має «подати» судно: тобто привести його в порт навантаження у готовності до навантаження. Це вікно фіксується в договорі (наприклад, «1–15 травня» або «друга половина червня»). Номінація і pre-advice — це вже про те, коли саме в межах цього вікна судно прибуде. Покупець заздалегідь повідомляє продавцю назву судна і очікувану дату готовності (ETA), щоб у продавця був час зосередити вантаж.

Тут є важливий практичний нюанс, про який я вже детальніше писав у статті про FOB: що робити, якщо судно подане в порт у самому кінці delivery period і фізично не встигає довантажитися до його закінчення. За класичним англійським правом, якщо судно спочатку могло завантажитися в межах періоду, продавець зобов’язаний розпочати навантаження, але не зобов’язаний продовжувати його після того, як вікно спливло.

GAFTA 49 Cl 6 це класичне правило прямо змінює: якщо судно подане в порт у готовності до навантаження в межах delivery period, продавець зобов’язаний завершити навантаження і після закінчення цього періоду, причому carrying charges (компенсація продавцю за зберігання і пов’язані витрати при зсуві навантаження за межі delivery period) не застосовуються. Саме таке формулювання CoA тлумачив у Soufflet Négoce SA v Bunge SA [2010] EWCA Civ 1102; [2011] 1 Lloyd’s Rep 531. FOSFA 53 подібного положення не містить — у Cl 6 (Substitution) лише уточнюється, що «the original delivery period and any extension thereto shall not be affected by this clause».

FOSFA 53 vs GAFTA 49: ключові відмінності за номінацією

Хоча обидві проформи побудовані на одній і тій самій англійській правовій основі, вони розходяться в практично важливих моментах: тривалість pre-advice, зміст повідомлення і режим заміни судна. Нижче — пряме порівняння.

Що має містити номінація за FOSFA 53

Clause 4 FOSFA 53 (NOMINATION OF SHIP) вимагає від покупця надіслати продавцю письмове повідомлення про номінацію не пізніше ніж за 15 послідовних днів до очікуваної готовності судна до навантаження. У нотісі мають бути зазначені: назва судна, ETA, очікувана готовність до навантаження (expected readiness to load), ставка демереджу, прапор судна, номінована кількість вантажу.

Для угод «у стрінгу» (string contracts) Cl 4 встановлює інший поріг: перший продавець зобов’язаний прийняти номінацію, якщо вона отримана не пізніше ніж за 10 послідовних днів до очікуваної ETA. Логіка проста: поки повідомлення проходить ланцюг перепродажів від кінцевого покупця до першого продавця, фізично може вже не залишитися повних 15 днів до ETA — тому проформа пом’якшує поріг саме для «головної» ланки ланцюга.

Що має містити номінація за GAFTA 49

Clause 6 GAFTA 49 вимагає від покупця надіслати продавцю повідомлення із зазначенням назви судна, probable readiness date і estimated tonnage. На відміну від FOSFA, конкретний строк pre-advice проформа не фіксує — сторони погоджують його в самому договорі.

Чи є строк pre-advice «condition» за англійським правом

В англійському праві важливо розрізняти два типи договірних умов. Condition — це суттєва умова, будь-яке порушення якої автоматично дає право розірвати договір, навіть без фактичних збитків. Innominate term — умова, наслідки порушення якої залежать від того, наскільки серйозно порушення позбавило іншу сторону того, на що вона розраховувала за договором.

Щодо pre-advice англійське право сьогодні формулює правило так: якщо договір вимагає від покупця дати номінацію до певної дати, то надання valid nomination до цього строку є condition договору. Якщо до останньої можливої дати valid nomination так і не з’явилася, продавець має право розірвати. Це правило Хеншоу J прямо підтвердив у The Tai Hunter (розглянемо нижче), спираючись на знакове рішення Палати лордів.

У Bunge Corp v Tradax Export SA [1981] 1 WLR 711 (HL) за угодою на поставку соєвого шроту FOB покупець мав дати продавцю не менше 15 днів попереднього повідомлення про готовність судна; повідомлення було дане пізніше, і залишеного строку для відвантаження вже не вистачало. Палата лордів визнала строк номінації суттєвою умовою договору і підтвердила право продавця розірвати договір. Логіка лорда Вілберфорса: у комерційних договорах з жорстким графіком виконання, де строк прямо пов’язаний з наступними зобов’язаннями іншої сторони і його порушення робить їх виконання неможливим, такий строк працює як condition.

Але з цієї норми є важливе застереження, без якого можна зробити небезпечні висновки: той факт, що initial nomination виявилася дефектною, ще не означає breach of condition. Поки в межах залишеного delivery period покупець ще може дати valid replacement nomination, продавець не має права розривати. Це розмежування розкривають два наступні розділи — Thai Maparn і Tai Hunter.

Короткий pre-advice vs пропущений pre-advice

Не кожен дефект повідомлення однаковий. Тут важливо розрізняти дві принципово різні ситуації: (1) нотіс поданий вчасно, але сам pre-advice коротший за вимоги договору — наприклад, до ETA залишається 5 днів замість 7, і (2) pre-advice зовсім пропущено так, що відвантаження в delivery period вже неможливе. Перше — зазвичай помилка, яку ще можна виправити; друге — фундаментальне порушення.

Це розмежування проведено в Thai Maparn Trading Co Ltd v Louis Dreyfus Commodities Asia Pte Ltd [2011] EWHC 2494 (Comm) (Бітсон J) — апеляція до Комерційного суду на два award’и GAFTA Appeal Board (Nos. 4188 і 4196). Обидва стосувалися договорів GAFTA 120 на поставку тайського рису FOB Bangkok/Kohsichang з умовою: «Buyer to give minimum 7 (seven) working days written pre-advise of vessel’s ETA».

Факти. В обох випадках покупці номінували судна (MV Med Salvador і MV Goa) з pre-advice коротшим за сім робочих днів. Продавці відмовилися прийняти номінації — але у своїх повідомленнях послалися не на короткий нотіс, а на «unavailability of goods and printed bags» (неготовність вантажу і друкованої тари). Board GAFTA в обох випадках визнав, що номінації були «valid and contractual», що продавці були зобов’язані їх прийняти — хай і з фактичним початком зобов’язання не із зазначеної дати, а через сім робочих днів після нотіса, — і що відмова продавців з посиланням на відсутність вантажу була anticipatory breach. Обидві сторони в арбітражі, до речі, погодилися, що вимога про 7 робочих днів — це «warranty rather than condition precedent».

Рішення Бітсона. Суддя відхилив апеляції продавців і залишив award’и в силі. Ключовий висновок [19]: надання повного pre-advice не є condition precedent до обов’язку продавця надати вантаж. Логіка подвійна. По-перше, ETA в нотісі — це лише estimate, і судно цілком може прийти раніше зазначеної дати. По-друге, структура GAFTA 120 (cl 6 і 10) показує, що laytime починає спливати з подачі NOR — а отже, продавець і так отримує свої сім днів (точніше, не менше семи робочих днів) до того, як у нього виникне фактичний обов’язок вантажити, навіть якщо pre-advice виявився коротким.

Бітсон у [21] провів пряму відмінність з Bunge v Tradax: «In Bunge v Tradax the breach consisted not of giving less than the requisite number of days’ notice but of giving notice after the last date on which it could legitimately have been given because the required 15 days notice would have ended after the last possible date for shipment». Тобто в Bunge порушення було фатальним за природою — нотіс поданий після самої останньої дати, після якої виконання в delivery period вже фізично неможливе. У Thai Maparn ситуація принципово інша: пропущений лише інтервал, який сам договір «підтягнув» механізмом NOR/laytime.

Практичний висновок для трейдера. «Too short» нотіс — це, як правило, дефект, який ще можна виправити replacement nomination (або який зовсім нівелюється тим, що фактичне прибуття судна залишає продавцю повний набір днів до початку навантаження). Сам по собі короткий pre-advice не дає продавцю права розривати. Інша справа — «too late» у сенсі Bunge: пропуск тієї дати, після якої відвантаження в delivery period вже неможливе. І ще одне: якщо продавець все ж таки відмовляє у прийнятті номінації, причину відмови краще формулювати обережно. У Thai Maparn продавці погоріли саме на тому, що у своїх листах послалися на відсутність вантажу, а не на дефект номінації, — суд розцінив це як ясну відмову від виконання.

Коли дефектна номінація ще не дає права розірвати договір

Якщо продавець передчасно оголошує договір розірваним через дефект у номінації, на його місце приходить він сам — у ролі порушника. Найпоказовіша ілюстрація — A v B (The Tai Hunter) [2021] EWHC 793 (Comm) (Henshaw J), апеляція до Комерційного суду на рішення апеляційної інстанції GAFTA.

Факти. Договір від 13 грудня 2017 року: 25 000 mt +/- 5% Ukrainian Feed Corn in Bulk, crop 2017, FOB 1 safe berth/1 safe Ukrainian port (Южний, Одеса або Чорноморськ). Delivery period — вузьке вікно з 1 по 15 квітня 2018 року, без extension. Pre-advice — не менше 8 днів, з обов’язковим зазначенням у т.ч. ETA, імені та віку судна, прапора, розмірів, імені owners, DWT, демередж/диспач, IMC, країни призначення і передбачуваної кількості вантажу.

20 березня 2018 року покупець номінував судно «Tai Hunter», зазначивши ETA 1 квітня 2018 AGW WP і destination — Egypt; ім’я owners у нотісі зазначено не було. Того ж дня продавець дізнався від третьої особи, що Tai Hunter закінчує навантаження в Одесі (Olimpex Terminal) і має піти прямо в Ірландію без заходів в інші українські порти. Насправді ця інформація про Ірландію виявилася невірною (і Board прямо це зафіксував) — судно справді стояло в Одесі в межах іншого договору, але фактичним напрямком була Александрія (Єгипет).

Тим часом, саме єгипетський маршрут і зробив ETA «unreasonably ambitious»: єгипетські порти були сумновідомі congestion, а дані Alexandria Port Authority вказували на затримку в 24–43 дні. З урахуванням вузького вікна 1–15 квітня шанс, що Tai Hunter встигне повернутися в український порт до 15 квітня, був мізерний. Так і сталося: подавши NOR в Александрії 26 березня, судно залишило її тільки 16 квітня 2018 року — вже після закінчення delivery period.

Після отримання номінації сторони обмінювалися повідомленнями: продавець вимагав копію charterparty, покупець просив продавця номінувати порт навантаження і агентів. 26 березня 2018 року продавець оголосив про розірвання договору, посилаючись на «fanciful nomination» як на repudiatory breach. 28 березня покупець намагався дати substitute nomination (Mariana, потім Deribas) — продавець її відкинув.

Рішення. Board GAFTA, а потім Хеншоу J дійшли висновку, що номінація Tai Hunter була invalid — тому що ETA не була дана honestly and on reasonable grounds. Однак це не було breach of condition: у покупця ще залишалося «further time», щоб дати valid nomination з належним pre-advice до кінця delivery period. Відповідно, розірвання продавця виявилося передчасним, його власним порушенням — і покупець отримав award на US$ 325,762.50 плюс відсотки, який Хеншоу J залишив у силі.

Принципи Хеншоу J at [71]. Суддя систематизував питання так:

(i) якщо договір вимагає від покупця дати номінацію до певної дати, то надання valid nomination до цього строку є condition договору;

(ii) якщо до останньої можливої дати valid nomination так і не дана — це порушення condition, і продавець має право розірвати;

(iii) valid nomination — це номінація, зроблена чесно, на розумних підставах і відповідно до інших умов договору;

(iv) valid nomination може бути передована initial nomination, яка є або стає invalid з однієї з причин: (a) «non-contractual» — порушений строк pre-advice або ETA виходить за межі delivery period; (b) зроблена not honestly / not on reasonable grounds; (c) стає недійсною через наступні непередбачувані події (наприклад, несподіваних затримок);

(v) сама по собі initial invalid nomination не є breach of condition, за умови що valid і timely nomination все-таки дана in due course;

(vi) однак initial invalid nomination, зроблена не в good faith — наприклад, номінація судна, про яке покупець знає, що воно фізично не встигне до deadline («Mickey Mouse» nomination, як це назвав Hirst J у Texaco v Eurogulf [The Giray] [1987] 1 Lloyd’s Rep 541), — може свідчити про намір не виконувати договір і дати продавцю право трактувати його як renunciation;

(vii) питання, чи може prior invalid nomination сама по собі породжувати позов про збитки, Хеншоу J залишив відкритим.

У Tai Hunter номінація підпадала під підпункт (iv)(b) — була дана honestly, але без reasonable grounds щодо ETA. У покупця залишалося 18 днів, щоб виправити ситуацію валідною заміною; продавець цієї можливості його позбавив, розірвавши договір раніше строку. Тому він і програв.

Практичний висновок: отримавши дефектну номінацію, не поспішайте оголошувати договір розірваним. Спочатку оцініть: чи залишається у покупця фізична можливість дати valid replacement nomination у межах залишеного delivery period; і чи є ознаки, що покупець діяв не в good faith — наприклад, номінував явно нездатне судно. Якщо відповідь на перше питання «так», а на друге «ні» — у вас право на збитки, але не на розірвання, а поспішне розірвання саме стане порушенням.

Заміна номінованого судна: FOSFA Cl 6 vs GAFTA Cl 6

Cl 6 FOSFA 53 надає покупцю явне право замінити (substitute) раніше номіноване судно за двох умов: (а) судно-заміна не може прибути раніше, ніж оригінальне за ETA, і (б) не пізніше ніж на 10 послідовних днів пізніше оригінальної дати прибуття. Повідомлення про заміну надсилається не пізніше ніж за 2 робочих дні до очікуваного прибуття судна-заміни.

Cl 6 GAFTA 49 влаштований принципово інакше і значно ліберальніше. Покупець має право замінити будь-яке номіноване судно; зобов’язання за pre-advice застосовуються тільки до оригінального судна, і новий pre-advice на substitute не потрібен — за умови, що substitute прибуває не раніше ETA оригіналу і завжди в межах delivery period. Повідомлення про заміну дається «as soon as possible», але в будь-якому разі не пізніше одного робочого дня до ETA оригіналу.

Порівняння: добра, дефектна і репудіаторна номінація

Наслідки пропуску строку або дефектної номінації

Якщо покупець не подав номінацію вчасно або подав недійсну, і delivery period уже неможливо дотримати, продавець має право визнати покупця в дефолті: за Clause 27 FOSFA 53 або за GAFTA Default Clause. Це запускає стандартний механізм розрахунку збитків на дату дефолту.

Перед оголошенням дефолту варто перевірити три моменти: (1) чи дійсно порушення невиправне; (2) чи підтверджує поведінка покупця готовність виконувати; (3) чи не давав сам продавець сигналів, що звільняють покупця від номінації. Поспішне розірвання при помилці, яку покупець ще міг виправити, саме стане суттєвим порушенням з боку продавця — саме це і сталося в The Tai Hunter.

Детальніше про механізми розрахунку збитків і дату дефолту — у матеріалах FOSFA Default Clause і GAFTA Default Clause.

Потрібна допомога зі спором з номінації судна або дефолтом за договорами FOSFA чи GAFTA?

Я представляю продавців і покупців у FOSFA- і GAFTA-арбітражі та консультую з англійського права щодо торгівлі зерном, рослинними оліями і шротами. Напишіть на danielhristich@gmail.com, Telegram або WhatsApp.