Nominación del buque bajo FOSFA y GAFTA: reglas, plazos, errores

En un contrato FOB bajo los formularios de FOSFA o GAFTA, la nominación del buque no es una formalidad sino una obligación clave del comprador, cuyo incumplimiento bajo el derecho inglés puede costar el contrato. Si el aviso se da con un solo día de retraso, el vendedor puede tener derecho a negarse a cargar y reclamar daños. Pero no todo defecto en una nominación es igual: los tribunales distinguen las situaciones en las que el incumplimiento realmente da derecho a resolver de aquellas en las que solo da lugar a una reclamación de daños. A continuación, tomando FOSFA 53 y GAFTA 49 como ejemplos de trabajo, examinamos cómo debe ser una nominación válida, en qué se diferencian las reglas de los dos formularios, cuándo se permite la sustitución y dónde está la línea entre un error subsanable y un incumplimiento esencial del contrato.

Una visión general de las obligaciones del comprador y el vendedor en los contratos FOB se aborda por separado en FOB (Free on Board): obligaciones de las partes y transferencia del riesgo — este artículo sobre nominación del buque está más enfocado y profundiza en la jurisprudencia.

Qué es la nominación del buque y por qué importa

La nominación del buque (vessel nomination) es el aviso mediante el cual un comprador FOB designa el barco específico en el que el vendedor debe cargar la mercancía. En una venta FOB clásica, el comprador organiza y paga el transporte, por lo que sin una nominación el vendedor físicamente no sabe dónde ni cuándo cargar.

En términos prácticos, la nominación da al vendedor tiempo para prepararse para la carga: organizar la entrega de la mercancía al puerto, contratar transitarios y la terminal cuando sea necesario, completar las formalidades de exportación y coordinar a los estibadores. Cuanto antes se reciba un aviso correcto, menor es el riesgo de que la carga no esté lista cuando llegue el buque.

Delivery period y nominación: cuál es la conexión

En los contratos FOB de FOSFA y GAFTA, el «delivery period» es la ventana durante la cual el comprador debe «presentar» el buque: es decir, llevarlo al puerto de carga listo para cargar. Esta ventana se fija en el contrato (por ejemplo, «1–15 de mayo» o «segunda quincena de junio»). La nominación y el pre-advice ya tienen que ver con cuándo exactamente dentro de esa ventana llegará el buque. El comprador comunica al vendedor con antelación el nombre del buque y la fecha esperada de readiness (ETA), para que el vendedor tenga tiempo de concentrar la mercancía.

Aquí hay un matiz práctico importante, sobre el que ya he escrito con más detalle en el artículo sobre FOB: qué hacer si el buque se presenta en el puerto al final mismo del delivery period y físicamente no llega a terminar la carga antes de su finalización. Bajo el derecho inglés clásico, si el buque inicialmente podía cargar dentro del periodo, el vendedor está obligado a comenzar la carga, pero no a continuarla después de que la ventana haya expirado.

GAFTA 49 Cl 6 modifica directamente esa regla clásica: si el buque se presenta en el puerto listo para cargar dentro del delivery period, el vendedor está obligado a completar la carga incluso después del final de ese periodo, y los carrying charges (compensación al vendedor por almacenamiento y costes asociados cuando la carga se desplaza más allá del delivery period) no se aplican. Es precisamente esta formulación la que el CoA interpretó en Soufflet Négoce SA v Bunge SA [2010] EWCA Civ 1102; [2011] 1 Lloyd’s Rep 531. FOSFA 53 no contiene una disposición similar — en Cl 6 (Substitution) solo se aclara que «the original delivery period and any extension thereto shall not be affected by this clause».

FOSFA 53 vs GAFTA 49: diferencias clave en la nominación

Aunque ambos formularios se basan en la misma base jurídica inglesa, divergen en aspectos prácticamente importantes: la duración del pre-advice, el contenido del aviso y el régimen de sustitución del buque. A continuación, una comparación directa.

Qué debe contener la nominación bajo FOSFA 53

La Clause 4 de FOSFA 53 (NOMINATION OF SHIP) exige que el comprador envíe al vendedor un aviso por escrito de la nominación a más tardar 15 días consecutivos antes de la expected readiness del buque para cargar. El aviso debe indicar: nombre del buque, ETA, expected readiness to load, tarifa de demurrage, bandera del buque y cantidad nominada de carga.

Para las operaciones «en string» (string contracts) la Cl 4 establece un umbral diferente: el primer vendedor está obligado a aceptar la nominación si la recibe a más tardar 10 días consecutivos antes del ETA esperado. La lógica es simple: mientras el aviso recorre la cadena de reventas desde el comprador final hasta el primer vendedor, físicamente puede que ya no queden 15 días completos hasta el ETA — por eso el formulario suaviza el umbral precisamente para el eslabón «cabecera» de la cadena.

Qué debe contener la nominación bajo GAFTA 49

La Clause 6 de GAFTA 49 exige que el comprador envíe al vendedor un aviso indicando el nombre del buque, la probable readiness date y el estimated tonnage. A diferencia de FOSFA, el formulario no fija un plazo concreto de pre-advice — las partes lo acuerdan en el propio contrato.

¿Es el plazo de pre-advice una «condition» bajo el derecho inglés?

En el derecho inglés es importante distinguir dos tipos de cláusulas contractuales. Una condition es una cláusula esencial cuyo incumplimiento, sea cual sea, da automáticamente derecho a resolver el contrato, incluso sin daños efectivos. Un innominate term es una cláusula cuyas consecuencias del incumplimiento dependen de en qué medida ese incumplimiento privó a la otra parte de aquello con lo que contaba bajo el contrato.

Aplicado al pre-advice, el derecho inglés formula hoy la regla así: si el contrato exige al comprador dar una nominación en una fecha determinada, entonces la entrega de una valid nomination dentro de ese plazo es una condition del contrato. Si en la última fecha posible no aparece una valid nomination, el vendedor tiene derecho a resolver. Henshaw J confirmó directamente esta regla en The Tai Hunter (que examinamos más adelante), apoyándose en la decisión histórica de la Cámara de los Lores.

En Bunge Corp v Tradax Export SA [1981] 1 WLR 711 (HL), bajo un acuerdo de suministro de harina de soja FOB, el comprador debía dar al vendedor al menos 15 días de aviso previo de la readiness del buque; el aviso se dio más tarde, y el plazo restante para la carga ya no era suficiente. La Cámara de los Lores reconoció que el plazo de la nominación era una cláusula esencial del contrato y confirmó el derecho del vendedor a resolverlo. La lógica de Lord Wilberforce: en contratos comerciales con calendarios de cumplimiento estrictos, donde el plazo está directamente vinculado a las obligaciones posteriores de la otra parte y su incumplimiento las hace imposibles de cumplir, ese plazo opera como una condition.

Pero esta norma tiene una salvedad importante, sin la cual se pueden sacar conclusiones peligrosas: el hecho de que la initial nomination resulte defectuosa no significa todavía un breach of condition. Mientras dentro del delivery period restante el comprador aún pueda dar una valid replacement nomination, el vendedor no tiene derecho a resolver. Esta distinción la desarrollan las dos secciones siguientes — Thai Maparn y Tai Hunter.

Pre-advice corto vs pre-advice omitido

No todo defecto en el aviso es igual. Aquí es importante distinguir dos situaciones fundamentalmente diferentes: (1) el aviso se da a tiempo, pero el propio pre-advice es más corto que lo exigido por el contrato — por ejemplo, faltan 5 días al ETA en lugar de 7, y (2) el pre-advice se omite por completo de modo que ya no es posible cargar dentro del delivery period. Lo primero suele ser un error que aún puede corregirse; lo segundo es un incumplimiento fundamental.

Esta distinción se hace en Thai Maparn Trading Co Ltd v Louis Dreyfus Commodities Asia Pte Ltd [2011] EWHC 2494 (Comm) (Beatson J) — apelación al Commercial Court contra dos awards del GAFTA Appeal Board (Nos. 4188 y 4196). Ambos se referían a contratos GAFTA 120 para el suministro de arroz tailandés FOB Bangkok/Kohsichang con la cláusula: «Buyer to give minimum 7 (seven) working days written pre-advise of vessel’s ETA».

Hechos. En ambos casos los compradores nominaron buques (MV Med Salvador y MV Goa) con un pre-advice inferior a siete días hábiles. Los vendedores se negaron a aceptar las nominaciones — pero en sus comunicaciones invocaron no el aviso corto, sino la «unavailability of goods and printed bags» (indisponibilidad de la mercancía y de los sacos impresos). El Board de GAFTA en ambos casos consideró que las nominaciones eran «valid and contractual», que los vendedores estaban obligados a aceptarlas — aunque con la obligación efectiva comenzando no en la fecha indicada sino siete días hábiles después del aviso — , y que la negativa de los vendedores invocando la falta de mercancía constituía un anticipatory breach. Por cierto, ambas partes en el arbitraje acordaron que el requisito de 7 días hábiles era «warranty rather than condition precedent».

Decisión de Beatson. El juez desestimó las apelaciones de los vendedores y mantuvo los awards. Conclusión clave [19]: dar el pre-advice completo no es una condition precedent a la obligación del vendedor de proporcionar la mercancía. La lógica es doble. Primero, el ETA en el aviso es solo un estimate, y el buque puede llegar antes de la fecha indicada. Segundo, la estructura de GAFTA 120 (cl 6 y 10) muestra que el laytime comienza a correr desde la presentación del NOR — y por tanto el vendedor obtiene de todos modos sus siete días (más exactamente, no menos de siete días hábiles) antes de que surja su obligación efectiva de cargar, incluso si el pre-advice fue corto.

Beatson en [21] hizo una distinción directa con Bunge v Tradax: «In Bunge v Tradax the breach consisted not of giving less than the requisite number of days’ notice but of giving notice after the last date on which it could legitimately have been given because the required 15 days notice would have ended after the last possible date for shipment». Es decir, en Bunge el incumplimiento era fatal por naturaleza — el aviso se dio después de la última fecha en la que el cumplimiento dentro del delivery period aún era físicamente posible. En Thai Maparn la situación es fundamentalmente distinta: solo se omitió un intervalo que el propio contrato «recompuso» mediante el mecanismo NOR/laytime.

Conclusión práctica para el trader. Un aviso «too short» suele ser un defecto que aún puede corregirse mediante una replacement nomination (o que queda completamente neutralizado por el hecho de que la llegada efectiva del buque deja al vendedor el conjunto completo de días antes del inicio de la carga). Un pre-advice corto en sí mismo no da al vendedor derecho a resolver. Otra cosa es «too late» en el sentido de Bunge: omitir aquella fecha tras la cual ya no es posible cargar dentro del delivery period. Y una cosa más: si el vendedor decide finalmente rechazar la nominación, es mejor formular la causa del rechazo con cuidado. En Thai Maparn los vendedores se hundieron precisamente porque en sus cartas invocaron la falta de mercancía y no el defecto de la nominación — el tribunal lo interpretó como una clara renuncia al cumplimiento.

Cuándo una nominación defectuosa todavía no da derecho a resolver el contrato

Si el vendedor declara prematuramente resuelto el contrato por un defecto en la nominación, su lugar lo ocupa él mismo — en el papel de incumplidor. La ilustración más reveladora es A v B (The Tai Hunter) [2021] EWHC 793 (Comm) (Henshaw J), apelación al Commercial Court contra una decisión de la instancia de apelación de GAFTA.

Hechos. Contrato del 13 de diciembre de 2017: 25 000 tm +/- 5% Ukrainian Feed Corn in Bulk, cosecha 2017, FOB 1 safe berth/1 safe Ukrainian port (Yuzhny, Odesa o Chornomorsk). Delivery period — una ventana estrecha del 1 al 15 de abril de 2018, sin extension. Pre-advice — no menos de 8 días, con indicación obligatoria, entre otras cosas, del ETA, nombre y antigüedad del buque, bandera, dimensiones, nombre de los owners, DWT, demurrage/despatch, IMC, país de destino y cantidad estimada de carga.

El 20 de marzo de 2018 el comprador nominó el buque «Tai Hunter», indicando ETA 1 de abril de 2018 AGW WP y destination — Egypt; el nombre de los owners en el aviso no se indicó. Ese mismo día el vendedor se enteró por un tercero de que el Tai Hunter terminaba la carga en Odesa (Olimpex Terminal) y debía dirigirse directamente a Irlanda sin escalas en otros puertos ucranianos. En realidad esa información sobre Irlanda resultó incorrecta (y el Board lo recogió expresamente) — el buque efectivamente estaba en Odesa en virtud de otro contrato, pero el destino real era Alejandría (Egipto).

Mientras tanto, fue precisamente la ruta egipcia la que hizo el ETA «unreasonably ambitious»: los puertos egipcios eran tristemente conocidos por el congestion, y los datos de la Alexandria Port Authority indicaban un retraso de 24 a 43 días. Dada la estrecha ventana del 1 al 15 de abril, la posibilidad de que el Tai Hunter lograra regresar a un puerto ucraniano antes del 15 de abril era ínfima. Y así sucedió: tras presentar el NOR en Alejandría el 26 de marzo, el buque solo la abandonó el 16 de abril de 2018 — ya después del final del delivery period.

Tras recibir la nominación las partes intercambiaron mensajes: el vendedor exigía una copia del charterparty, el comprador pedía al vendedor que nominara el puerto de carga y los agentes. El 26 de marzo de 2018 el vendedor declaró resuelto el contrato, invocando una «fanciful nomination» como repudiatory breach. El 28 de marzo el comprador intentó dar una substitute nomination (Mariana, luego Deribas) — el vendedor la rechazó.

Decisión. El Board de GAFTA, y después Henshaw J, llegaron a la conclusión de que la nominación del Tai Hunter era invalid — porque el ETA no se dio honestly and on reasonable grounds. Sin embargo, esto no era un breach of condition: al comprador aún le quedaba «further time» para dar una valid nomination con el pre-advice adecuado antes del final del delivery period. En consecuencia, la resolución del vendedor fue prematura, su propio incumplimiento — y el comprador obtuvo un award por US$ 325.762,50 más intereses, que Henshaw J mantuvo.

Principios de Henshaw J at [71]. El juez sistematizó la cuestión así:

(i) si el contrato exige al comprador dar una nominación en una fecha determinada, entonces dar una valid nomination dentro de ese plazo es una condition del contrato;

(ii) si en la última fecha posible no se ha dado una valid nomination, eso constituye breach of condition y el vendedor tiene derecho a resolver;

(iii) una valid nomination es una nominación hecha honestamente, sobre fundamentos razonables y de conformidad con las demás condiciones del contrato;

(iv) una valid nomination puede ir precedida de una initial nomination que es o se vuelve invalid por una de las razones siguientes: (a) «non-contractual» — se ha incumplido el plazo de pre-advice o el ETA queda fuera del delivery period; (b) hecha not honestly / not on reasonable grounds; (c) deviene inválida por hechos imprevistos posteriores (por ejemplo, retrasos inesperados);

(v) una initial invalid nomination en sí misma no es un breach of condition, siempre que se dé una valid and timely nomination in due course;

(vi) sin embargo, una initial invalid nomination hecha no en good faith — por ejemplo, la nominación de un buque que el comprador sabe que físicamente no llegará a tiempo («Mickey Mouse» nomination, como la llamó Hirst J en Texaco v Eurogulf [The Giray] [1987] 1 Lloyd’s Rep 541) — puede evidenciar la intención de no cumplir el contrato y dar al vendedor el derecho a tratarla como renunciation;

(vii) la cuestión de si una prior invalid nomination puede por sí sola dar lugar a una reclamación de daños la dejó Henshaw J abierta.

En Tai Hunter la nominación encajaba en el subapartado (iv)(b) — fue dada honestly pero sin reasonable grounds en cuanto al ETA. Al comprador le quedaban 18 días para corregir la situación con una sustitución válida; el vendedor le privó de esa posibilidad al resolver el contrato antes de tiempo. Por eso perdió.

Conclusión práctica: al recibir una nominación defectuosa, no se apresure a declarar resuelto el contrato. Primero evalúe: si al comprador le queda la posibilidad física de dar una valid replacement nomination dentro del delivery period restante; y si hay indicios de que el comprador actuó no en good faith — por ejemplo, nominando un buque manifiestamente incapaz de cumplir. Si la respuesta a la primera pregunta es «sí» y a la segunda «no», usted tiene derecho a daños pero no a resolver, y una resolución apresurada se convertirá ella misma en un incumplimiento.

Sustitución del buque nominado: FOSFA Cl 6 vs GAFTA Cl 6

La Cl 6 de FOSFA 53 otorga al comprador el derecho expreso a sustituir (substitute) el buque previamente nominado en dos condiciones: (a) el buque sustituto no puede llegar antes que el original por ETA, y (b) no más tarde de + 10 días consecutivos respecto a la fecha original de llegada. El aviso de sustitución se envía a más tardar 2 días hábiles antes de la llegada esperada del buque sustituto.

La Cl 6 de GAFTA 49 está construida de forma fundamentalmente distinta y mucho más liberal. El comprador tiene derecho a sustituir cualquier buque nominado; las obligaciones de pre-advice se aplican solo al buque original, y no se requiere un nuevo pre-advice para el sustituto — siempre que el sustituto llegue no antes del ETA del original y siempre dentro del delivery period. El aviso de sustitución se da «as soon as possible», pero en cualquier caso no más tarde de un día hábil antes del ETA del original.

Comparación: nominación buena, defectuosa y repudiatoria

Consecuencias de incumplir el plazo o de una nominación defectuosa

Si el comprador no presentó la nominación a tiempo o presentó una inválida, y el delivery period ya no puede respetarse, el vendedor tiene derecho a declarar al comprador en default: bajo la Clause 27 de FOSFA 53 o bajo la GAFTA Default Clause. Esto pone en marcha el mecanismo estándar de cálculo de daños a la fecha del default.

Antes de declarar el default conviene verificar tres puntos: (1) si el incumplimiento es realmente insubsanable; (2) si la conducta del comprador confirma su disposición a cumplir; (3) si el propio vendedor no ha dado señales que liberan al comprador de la nominación. Una resolución apresurada ante un error que el comprador todavía podía corregir se convertirá ella misma en un incumplimiento esencial por parte del vendedor — esto es exactamente lo que ocurrió en The Tai Hunter.

Más detalles sobre los mecanismos de cálculo de daños y la fecha del default — en los materiales FOSFA Default Clause y GAFTA Default Clause.

¿Necesita ayuda con una disputa sobre nominación de buque o default bajo contratos FOSFA o GAFTA?

Represento a vendedores y compradores en arbitrajes FOSFA y GAFTA y asesoro en derecho inglés aplicado al comercio de cereales, aceites vegetales y harinas. Escríbame a danielhristich@gmail.com, Telegram o WhatsApp.