Содержание
Cuando una de las partes incumple un contrato, la parte perjudicada tiene derecho a una indemnización por daños. Sin embargo, el derecho inglés no permite al acreedor permanecer pasivo mientras las pérdidas se acumulan. Exige que la parte perjudicada adopte pasos razonables para reducir sus daños — esto es lo que se conoce como mitigation of damages (mitigación de daños).
Para un comerciante que se enfrenta al incumplimiento de un contrato GAFTA o FOSFA, entender la mitigación es una cuestión práctica: ¿qué medidas debe tomar tras el incumplimiento del contraparte para no perder el derecho a la plena indemnización en el arbitraje?
Tres reglas de mitigación
La doctrina de la mitigación en el derecho inglés comprende tres reglas interconectadas. La formulación clásica proviene de Viscount Haldane LC en el caso British Westinghouse Co v Underground Ry [1912] AC 673.
Regla 1: Avoidable Loss — no pueden reclamarse daños que razonablemente hubieran podido evitarse
Esta es la regla fundamental. La parte perjudicada está obligada a adoptar todos los pasos razonables para reducir los daños causados por el incumplimiento del contrato. Los daños que hayan surgido por inacción de la parte perjudicada no son indemnizables.
En el comercio de mercancías, esto generalmente significa lo siguiente: si el vendedor no entrega la mercancía, el comprador debe considerar la posibilidad de efectuar una compra de sustitución (cover purchase) en el mercado. Si el comprador no acepta la mercancía, el vendedor debe considerar la posibilidad de efectuar una reventa (resale) a otro comprador.
Sin embargo, la ley no exige lo imposible. La parte perjudicada no está obligada a realizar acciones que causen pérdidas económicas, sean arriesgadas o inusuales. El estándar es el comportamiento de un comerciante razonable en una situación análoga.
Regla 2: Los gastos de mitigación son indemnizables
Si la parte perjudicada ha incurrido en gastos en intentos razonables por reducir sus daños, estos gastos son indemnizables — incluso si tales intentos no tuvieron éxito. Por ejemplo, un comprador que haya pagado comisiones de mediación en una compra de sustitución puede incluirlas en su demanda, aunque la operación de sustitución posteriormente se haya frustrado.
Regla 3: Avoided Loss — no pueden reclamarse daños que la parte perjudicada haya efectivamente evitado
Es el reverso de la Regla 1. Si la parte perjudicada ha reducido efectivamente sus pérdidas (por ejemplo, revendiendo la mercancía a un buen precio), no puede ignorar este hecho y reclamar daños en su integridad. El tribunal o el tribunal arbitral considerará las pérdidas realmente sufridas, no las teóricas.
La «obligación» de mitigar: qué significa realmente
El término «obligación de mitigar» (duty to mitigate) ha quedado arraigado en el lenguaje jurídico, aunque formalmente es inexacto. Pearson LJ en el caso Darbishire v Warran [1963] 1 WLR 1067 CA dio una explicación precisa: la parte perjudicada no tiene obligación alguna ante nadie de minimizar sus daños. Tiene libertad para actuar como prefiera — incluso incurrir en mayores gastos de lo necesario. Pero no puede trasladar al responsable aquella parte de los daños que razonablemente hubiera podido evitar.
Este principio fue confirmado por Sir John Donaldson MR en The Solholt [1983] 1 Lloyd’s Rep. 605 CA: el demandante es completamente libre para actuar en defensa de sus intereses, pero el demandado solo responde por aquella parte de los daños que fue realmente causada por su incumplimiento. La Corte Suprema en [Bunge SA v Nidera BV [2015] UKSC 43](https://www.bailii.org/uk/cases/UKSC/2015/43.html) confirmó: la denominada duty to mitigate no es una obligación de la parte inocente ante la culpable.
La importancia práctica de esta distinción: un tribunal arbitral no puede obligar a la parte perjudicada a tomar medidas concretas (por ejemplo, comprar mercancía en el mercado). Pero si no lo hace, el tribunal puede reducir el importe de la indemnización.
El estándar de razonabilidad: qué exige la ley exactamente
La mitigación es una cuestión de hecho (question of fact), no de derecho. El tribunal evalúa si el demandante actuó razonablemente en las circunstancias concretas. Esto fue establecido ya en Payzu v Saunders [1919] 2 KB 581 CA.
Esto significa que no existe una lista cerrada de acciones que la parte perjudicada deba adoptar necesariamente. La razonabilidad se evalúa considerando todas las circunstancias: el estado del mercado, las alternativas disponibles, la posición financiera del demandante, la urgencia de la situación. Y los tribunales de apelación son muy reluctantes a revisar las conclusiones del tribunal de primera instancia sobre mitigación, precisamente porque se trata de una cuestión de hecho, no de derecho.
Qué la ley NO exige
La parte perjudicada no está obligada a:
- tomar medidas arriesgadas o especulativas
- gastar sumas desproporcionadamente grandes para reducir los daños
- actuar en beneficio del incumplidor en detrimento de sus propios intereses
- aceptar una propuesta del incumplidor que difiera sustancialmente de los términos del contrato o requiera renuncia a sus derechos
En el caso Strutt v Whitnell [1975] 1 WLR 870 CA, el comprador de una vivienda que no recibió vacant possession por incumplimiento del vendedor, no estaba obligado a aceptar la oferta del vendedor de recomprar la vivienda. El tribunal consideró que aceptar tal oferta equivalía esencialmente a renunciar al contrato — algo fundamentalmente distinto a minimizar daños.
En el caso Heaven & Kesterton v Etablissements François Albiac [1956] 2 Lloyd’s Rep 316, el comprador que rechazó legítimamente mercancía de calidad deficiente según un contrato CIF, no estaba obligado a aceptarla posteriormente como parte de una mitigación.
Carga de la prueba: quién debe demostrar el failure to mitigate
La carga de la prueba recae sobre el demandado (la parte incumplidora). Es él quien debe convencer al tribunal de que el demandante pudo haber razonablemente adoptar ciertos pasos para reducir los daños, pero no lo hizo.
Para la práctica del arbitraje GAFTA/FOSFA, esto significa: si el demandado desea alegar que el demandante failed to mitigate, debe:
- señalar pasos concretos que el demandante hubiera podido tomar
- demostrar que estos pasos eran razonables en las circunstancias del caso
- probar que la inacción del demandante aumentó el monto de los daños
- plantear este argumento con antelación — para que el demandante pueda preparar su respuesta
Mitigación previa al incumplimiento: cuándo aún no surge la obligación
La parte perjudicada no está obligada a tomar medidas de mitigación antes del momento del incumplimiento. Si el contraparte anuncia su intención de no cumplir (anticipatory repudiation), la parte perjudicada tiene la opción de: aceptar el repudiation e iniciar inmediatamente la mitigación, o no aceptarlo y esperar al vencimiento del plazo.
En el contexto de contratos comerciales GAFTA/FOSFA, esto está estrechamente relacionado con el mecanismo de la cláusula de default. En caso de incumplimiento anticipado, la cuestión de la fecha del default y el inicio de la mitigación es uno de los más controvertidos en la práctica arbitral.
Si la parte perjudicada acepta el repudiation, la obligación de mitigar surge inmediatamente. Por ejemplo, el comprador que acepta el repudiation del vendedor estará limitado en su indemnización al precio por el cual hubiera podido comprar la mercancía en el mercado desde el momento de aceptación del repudiation — incluso si en la fecha de entrega prevista el precio hubiera sido aún mayor.
Mitigación en la práctica de GAFTA y FOSFA
En los arbitrajes GAFTA y FOSFA, la cuestión de la mitigación surge típicamente en dos situaciones.
Situación 1: compra de sustitución / reventa (buy-in / sell-out)
Cuando el vendedor no entrega la mercancía, el comprador puede comprar mercancía análoga en el mercado (buy-in). Cuando el comprador rechaza la mercancía, el vendedor puede revenderla (sell-out). El procedimiento de buy-in / sell-out, previsto en la cláusula de default de GAFTA, es esencialmente un mecanismo formalizado de mitigación.
Si la parte perjudicada no efectúa buy-in / sell-out y el mercado se mueve en su desfavor, el demandado puede argumentar que una operación de sustitución oportuna hubiera reducido los daños. Sin embargo, probarlo no es fácil: es necesario demostrar que la operación de sustitución fue realmente disponible en el mercado concreto, en el momento concreto, para la mercancía concreta.
Situación 2: oferta del incumplidor de arreglo
Es frecuente que tras el incumplimiento, el responsable ofrezca cumplimiento parcial, mercancía alternativa o arreglo bajo términos modificados. ¿Está obligada la parte perjudicada a aceptar tal oferta? No existe una obligación automática — pero el rechazo puede influir en el monto de la indemnización si el tribunal o el tribunal arbitral considera el rechazo irrazonable.
La cuestión clave es cuán diferente es la oferta del incumplidor del contrato original y si su aceptación implica una renuncia efectiva a los derechos contractuales.
En el caso Payzu v Saunders [1919] 2 KB 581 CA, el vendedor de seda se rehusó a entregar la mercancía a crédito (erróneamente creyendo que el comprador era insolvente), pero ofreció continuar las entregas al contado al mismo precio contractual. El comprador rechazó la oferta. La Corte de Apelaciones decidió que el rechazo era irrazonable: esencialmente se ofrecía la misma mercancía al mismo precio, solo diferían las condiciones de pago. La indemnización del comprador fue limitada a la pérdida del período de crédito.
Sin embargo, Payzu v Saunders está lejos de ser una regla universal. Los tribunales han llegado repetidamente a conclusiones opuestas cuando la oferta del incumplidor difería sustancialmente del contrato:
- En el caso Strutt v Whitnell [1975] 1 WLR 870 CA, el vendedor que no aseguró vacant possession de la vivienda, ofreció recomprar la vivienda. El comprador rechazó, y el tribunal lo respaldó: aceptar tal oferta hubiera significado undoing of the contract — renunciar al contrato en su totalidad, no minimizar daños dentro del contrato.
- En el caso Heaven & Kesterton v Etablissements François Albiac [1956] 2 Lloyd’s Rep 316, el comprador que rechazó legítimamente mercancía de calidad deficiente según un contrato CIF, no estaba obligado a aceptarla posteriormente como parte de una mitigación. Si la mercancía fue legítimamente rechazada, el incumplidor no puede forzar a través de la mitigación que la otra parte acepte lo que tenía derecho a rechazar.
Además, en el caso Gul Bottlers (PVT) Ltd v Nichols Plc [2014] EWHC 2173 (Comm), el tribunal consideró razonable el rechazo de la oferta de una parte cuyo comportamiento hubiera generado pérdida completa de confianza (complete lack of trust). Esto es importante para la práctica comercial: si el contraparte ha incumplido sistemáticamente sus obligaciones, la parte perjudicada no está obligada a continuar relaciones comerciales con él por razones de mitigación.
Por lo tanto, la parte perjudicada puede rechazar la oferta del incumplidor si: (a) la oferta difiere sustancialmente de los términos del contrato; (b) su aceptación implica efectivamente una renuncia a los derechos contractuales; (c) su aceptación conlleva riesgos comerciales que la parte perjudicada no está obligada a soportar; (d) el comportamiento del incumplidor ha socavado la confianza de tal forma que continuar la relación es irrazonable.
La relación entre mitigación y el cálculo de daños en GAFTA/FOSFA
La doctrina de la mitigación se entrelaza estrechamente con la fórmula de cálculo de daños en la cláusula de default. La fórmula estándar — la diferencia entre el precio contractual y el precio de mercado en la fecha del default — ya contiene en sí un elemento de mitigación: presupone que la parte perjudicada hubiera podido comprar (o vender) la mercancía al precio de mercado.
Esto significa que en la mayoría de los casos de cálculo estándar según la default clause de GAFTA, la cuestión de la mitigación se resuelve automáticamente. La disputa sobre mitigación surge típicamente cuando:
- la parte perjudicada reclama daños más allá de la diferencia entre el precio contractual y el de mercado (por ejemplo, gastos adicionales por demora)
- la parte perjudicada no efectuó una operación de sustitución y reclama daños al precio de mercado que ha cambiado para la fecha del arbitraje
- el incumplidor ofreció un arreglo que la parte perjudicada rechazó
- el mercado fue ilíquido y la operación de sustitución objetivamente no estaba disponible
Para más detalles sobre el cálculo de daños en contratos GAFTA y FOSFA, consulte el artículo «Cálculo de Daños según el Derecho Inglés y Contratos GAFTA/FOSFA».
Conclusión
La mitigación de daños no es una formalidad, sino un principio que realmente afecta el monto de la indemnización en el arbitraje. Tres puntos clave: la parte perjudicada debe adoptar pasos razonables para reducir sus pérdidas, los gastos de una mitigación razonable son indemnizables, y la carga de demostrar failure to mitigate recae sobre el incumplidor. En la práctica GAFTA/FOSFA, la fórmula de la default clause ya incorpora el principio de mitigación, pero surgen disputas cuando las circunstancias escapan al cálculo estándar.
Este artículo forma parte del análisis detallado de daños y perjuicios en el Derecho inglés. La visión general de los principios (causalidad, lejanía, mitigation, tipos de daños, cláusulas penales) — en el artículo pillar: Daños y perjuicios en el Derecho inglés.
Si tiene preguntas sobre mitigación de daños o necesita ayuda para prepararse para un arbitraje GAFTA/FOSFA, contácteme:
