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Default Clause (cláusula de incumplimiento) en los contratos FOSFA es un mecanismo contractual de indemnización por daños cuando una de las partes incumple sus obligaciones de forma sustancial. Cuando el vendedor no embarca aceite o el comprador no proporciona buque, la parte perjudicada tiene derecho a declarar incumplimiento y exigir la indemnización de daños conforme a la fórmula especificada en el propio contrato.
FOSFA International (Federation of Oils, Seeds and Fats Associations) desarrolla contratos tipo para la comercialización de aceites vegetales y marinos a granel. Los proformas principales — FOSFA 53 (FOB), FOSFA 54 (CIF) y FOSFA 33 (flexitanques) — contienen una Default Clause de estructura prácticamente idéntica. A continuación, analizo el funcionamiento de esta cláusula tomando como ejemplo FOSFA 53 (Clause 27).
Qué establece la Clause 27 de FOSFA 53
Cuando una de las partes incumple el contrato, el contratante perjudicado, tras notificar al incumplidor, tiene dos opciones de actuación:
Opción 1 — cancelación del contrato (cancellation). La parte perjudicada resuelve el contrato y exige la diferencia entre el precio contractual y el precio de mercado en la fecha del incumplimiento. Esta opción es conveniente cuando el mercado es líquido y el precio de mercado puede probarse fácilmente.
Opción 2 — compra/venta de cobertura (buy-in / sell-out). La parte perjudicada acude al mercado y realiza una transacción de cobertura: compra aceite a otro vendedor (si el incumplidor es el vendedor) o vende a otro comprador (si el incumplidor es el comprador). El incumplidor debe indemnizar la diferencia entre el precio contractual y el precio de la transacción de cobertura.
Si el incumplidor no está de acuerdo con el precio de la transacción de cobertura, o la parte perjudicada no ha utilizado ninguna de estas opciones, los daños se determinan mediante arbitraje FOSFA. Con arreglo a la regla general de la Clause 27, los daños se limitan a la diferencia entre el precio contractual y el precio de mercado real o calculado en la fecha del incumplimiento. Sin embargo, este no es un límite absoluto: si los árbitros consideran que las circunstancias del incumplimiento justifican una indemnización adicional, pueden, a su discreción, condenar daños suplementarios (additional damages) que superen la fórmula estándar.
Cómo acreditar los daños en arbitraje
En la práctica, las partes utilizan varios métodos para demostrar el precio de mercado, y estos métodos no son mutuamente excluyentes.
Certificados de corretaje — la herramienta más frecuente. Un corredor que opera en el mercado respectivo (aceite de girasol, torta de soja) proporciona confirmación escrita del nivel de precios en una fecha específica. Los tribunales arbitrales FOSFA suelen aceptar estos certificados como prueba fiable.
Contrato de cobertura. Si la parte perjudicada ha celebrado una transacción real para cubrir su posición, la diferencia de precio constituye prueba directa del daño. Ventaja: el precio es objetivo, demostrado mediante una operación de mercado real.
En controversias complejas conviene presentar a los árbitros varios cálculos alternativos — tanto con base en cotizaciones de corredores como en referencia al subcontrato efectivamente celebrado — para que el tribunal arbitral pueda elegir el más fundamentado.
Cálculo sobre cantidad media contractual
La Default Clause prevé que los daños se calculen sobre la cantidad media contractual (mean contract quantity).
En los contratos FOSFA casi siempre se prevé una tolerancia — el derecho de desviarse de la cantidad nominal. Conforme a la Clause 3 de FOSFA 53, el comprador puede exigir un 2% más o menos, y el exceso o déficit respecto de la cantidad media se calcula al precio contractual. Así, un contrato por 1 000 toneladas métricas con tolerancia ±2% de hecho cubre un rango de 980 a 1 020 toneladas.
Conforme al principio general del derecho inglés en la evaluación de daños, se presume que el incumplidor habría ejecutado la obligación del modo menos favorable para la parte perjudicada. En nuestro ejemplo, esto significaría calcular los daños sobre 980 toneladas — el mínimo que el vendedor estaba obligado a embarcar.
Sin embargo, la Default Clause establece un criterio distinto: damages to be computed on the mean contract quantity. Los daños se calculan sobre 1 000 toneladas, independientemente de la cantidad que de hecho habría embarcado el incumplidor. Esta es una derogación contractual consciente del principio general del derecho inglés — y en la práctica la diferencia puede ser sustancial.
Asimismo, la Clause 27 faculta a los árbitros para condenar daños sobre cantidad distinta y/o para condenar daños suplementarios (additional damages) si las circunstancias del incumplimiento lo justifican. Este es un amplio poder discrecional que los árbitros FOSFA ejercen en casos excepcionales — por ejemplo, cuando el cálculo estándar no refleja claramente las pérdidas reales de la parte perjudicada.
Relación de la Default Clause con la Extension Clause
Una de las características clave de los contratos FOSFA, que incide directamente en el mecanismo del incumplimiento, es la Extension Clause (Clause 12 de FOSFA 53).
Conforme a los términos del contrato FOB en FOSFA 53, la obligación de proporcionar buque recae en el comprador. La Clause 12 faculta al comprador para prorrogar el período de entrega hasta 15 días para proporcionar flete adecuado. La notificación de prórroga debe dirigirse al vendedor no después del último día hábil del período de entrega inicial.
Durante el período de prórroga, el vendedor está obligado a almacenar el aceite por cuenta del comprador conforme a la tarifa de gastos de almacenaje (carrying charges) de la Clause 13 (US$0,50 por tonelada métrica y por día, hasta el día 15 inclusive o hasta la fecha del conocimiento de embarque, lo que ocurra primero).
Si el embarque no ha comenzado dentro de los 15 días posteriores al período de entrega inicial, se activa la Default Clause. El comprador incumple, y además de la indemnización conforme a la fórmula de la Default Clause, debe reembolsar los gastos de almacenaje al vendedor por todo el período de prórroga.
Sin embargo, el comprador tiene una alternativa: con notificación previa de al menos 4 días hábiles, puede retirar el aceite no a bordo del buque, sino en almacén — pagando contra warrant, delivery order o documento análogo. Tras tal pago, todos los gastos posteriores (incluyendo el traslado del aceite a un almacén separado, pero excluyendo los gastos de embarque FOB a los precios del día 15 de prórroga) corren por cuenta del comprador. Si el buque llega antes de la expiración del período de prórroga, el vendedor está obligado a proceder al embarque.
Para el vendedor esto significa: no puede declarar incumplimiento del comprador antes de la expiración del período de prórroga de 15 días, si el comprador ha notificado oportunamente la prórroga. La declaración prematura de incumplimiento convierte al propio vendedor en incumplidor.
Fecha del incumplimiento: cuestión controvertida
La determinación de la fecha del incumplimiento es el elemento central de cualquier controversia sobre la Default Clause. En los mercados de aceites, los precios pueden variar diariamente, y el cambio de la fecha del incumplimiento aunque sea algunos días puede modificar sustancialmente la cuantía de los daños.
La Clause 27 de FOSFA 53 prevé dos regímenes:
Notificación de imposibilidad de cumplimiento antes del último día de entrega. Cualquiera de las partes puede notificar al contratante que no puede cumplir sus obligaciones antes de la expiración del período de entrega. Sin embargo, la fecha de tal notificación no se convierte en la fecha del incumplimiento sin consentimiento de la otra parte. Esta es una cláusula importante de protección: la parte puede comunicar los problemas con anticipación sin fijar así una fecha de cálculo de daños desfavorable para ella.
Incumplimiento por otras causas. Si una parte por cualquier razón no cumple el contrato y su contratante la declara en incumplimiento, la fecha del incumplimiento se determina por acuerdo de las partes o, en su ausencia, por decisión de los árbitros.
Anticipatory breach: cuando el contratante rechaza el cumplimiento por anticipado
Presenta especial dificultad la situación en que el vendedor o el comprador rechaza cumplir antes de la expiración del período de entrega (anticipatory breach). La cuestión es: ¿sobre qué fecha calcular los daños — sobre la fecha del rechazo, sobre la fecha en que la otra parte acepta tal rechazo, o sobre el último día para cumplir el contrato?
Los tribunales ingleses en una serie de sentencias — desde Toprak v Finagrain (1979) pasando por Thai Maparn v Louis Dreyfus (2011) hasta Ayhan Sezer v Agroinvest SA [2024] EWHC 479 (Comm) — han establecido una posición constante: la fecha del incumplimiento se vincula al momento en que el rechazo del cumplimiento fue claro e inequívoco. No a la fecha de aceptación formal de tal rechazo por la parte perjudicada, ni al último día del período de entrega.
El caso Sezer v Agroinvest se resolvió conforme a un contrato GAFTA 100, pero su valor trasciende los contratos GAFTA. La Default Clause en las proformas FOSFA se construye conforme al modelo idéntico, y los árbitros FOSFA se rigen por los mismos principios. El análisis pormenorizado de todas las posiciones en competencia sobre la fecha del incumplimiento, incluido el obiter dictum del Lord Sumption en Bunge v Nidera, se encuentra en el artículo sobre GAFTA Default Clause.
Circle Clause: cuándo no se aplica la Default Clause
La Clause 26 de FOSFA 53 prevé la situación circle (círculo) — cuando el vendedor recompra el mismo producto a su comprador o a cualquier comprador posterior en la cadena. Si se establece circle, la Default Clause no se aplica. En lugar de la entrega física y el cálculo de daños conforme a la fórmula de incumplimiento, las partes en el círculo realizan compensación: cada comprador paga a su vendedor la diferencia entre el precio de factura del vendedor y el precio de factura más bajo del círculo.
Para el comerciante esto significa: si su contratante ha incumplido, pero se ha establecido circle, no puede utilizar la Default Clause. El cálculo se hará conforme a las reglas de la Circle Clause, no conforme al precio de mercado en la fecha del incumplimiento.
El circle debe establecerse no más tarde de 45 días después del último día del período de entrega. Todos los vendedores y compradores están obligados a colaborar en su establecimiento.
Situaciones típicas de incumplimiento en contratos FOSFA 53
Dado que FOSFA 53 es un contrato FOB sobre aceites a granel, las situaciones típicas de incumplimiento difieren de los contratos CIF sobre cereales.
Incumplimiento del comprador
- No proporcionar buque durante el período de entrega (y tras la expiración del período de prórroga de 15 días)
- Falta de pago a la presentación de documentos — incumplimiento de la Payment Clause (Clause 15)
- Falta de apertura de crédito documentario (si lo prevé el contrato)
Incumplimiento del vendedor
- Aceite que no se ajusta a las especificaciones contractuales (Clause 1 y 2) — incumplimiento en la descripción o calidad
- Falta de obtención de licencia de exportación (Clause 8, párrafo final)
Como en los contratos GAFTA, el incumplimiento presupone la violación de una condición esencial (breach of condition). Si se ha violado solo una condición secundaria (warranty), la parte perjudicada puede exigir compensación (allowance), pero no puede resolver el contrato ni aplicar la Default Clause.
Incumplimiento y fuerza mayor: delimitación
La Clause 23 (Force Majeure) y la Clause 24 (Prohibition) de FOSFA 53 describen situaciones en que el incumplimiento no es un default — sino que conlleva prórroga o cancelación del contrato.
Cuando ocurre un evento de fuerza mayor (incendio, huelgas, cierres patronales, disturbios civiles) en el puerto de embarque o en la ruta de transporte, el período de entrega se prorroga por 21 días después del cese del evento de fuerza mayor. Si el evento dura más de 60 días por encima del período de entrega — el contrato se cancela.
Ante la prohibición de exportación (prohibition), el período de entrega también se prorroga por 21 días después de la revocación de la prohibición. Si la prohibición persiste 30 días — el contrato se cancela.
En ambos casos, la parte que se acoge a fuerza mayor o prohibición está obligada a notificar al contratante con la debida diligencia (with due despatch) y, si es necesario, proporcionar pruebas.
La delimitación entre incumplimiento y fuerza mayor es críticamente importante: si el incumplimiento es causado por circunstancias que se enmarcan en la Clause 23 o 24, la Default Clause no se aplica. Pero si la parte no ha cumplido con los requisitos de notificación o no ha podido acreditar la existencia de fuerza mayor, corre el riesgo de incurrir en incumplimiento.
Conclusiones prácticas
Para los comerciantes que trabajan con contratos FOSFA, varias recomendaciones clave.
Preserve la correspondencia. Cada mensaje del contratante, directa o indirectamente indicativo de rechazo del cumplimiento, puede constituir el punto de partida para el cálculo de daños. Tras la decisión Sezer v Agroinvest, la fecha del incumplimiento se vincula al momento en que el rechazo fue claro e inequívoco — y esto se acredita mediante la correspondencia.
Aporte pruebas de precio para múltiples fechas. Los árbitros pueden no estar de acuerdo con la fecha del incumplimiento que usted propone. Presente pruebas del precio de mercado para varias fechas alternativas — esto protegerá su posición ante cualquier resultado.
Vigile los plazos de la Extension Clause. Si usted es vendedor y el comprador ha notificado oportunamente la prórroga — no tiene derecho a declarar incumplimiento antes de la expiración del período de prórroga de 15 días. La declaración prematura de incumplimiento lo convierte a usted en incumplidor.
Verifique la existencia de circle. Antes de ejercitar pretensiones conforme a la Default Clause, asegúrese de que no existe circle. Si existe circle, el cálculo de los daños se rige por otras reglas.
Si tiene preguntas sobre la aplicación de la FOSFA Default Clause o necesita asistencia en la preparación de un arbitraje FOSFA, póngase en contacto conmigo:
