Содержание
У зерновій торгівлі зриви поставок — явище нечасте. Експортові ембарго, страйки, військові дії, стихійні лиха — все це може зробити відвантаження неможливим. Стандартні контракти GAFTA передбачають спеціальний механізм на цей випадок — клаузулу Prevention of Shipment. У цій статті я розберу, як вона працює, які подій вона охоплює, які процедури потрібно дотримуватися та що відбувається, якщо продавець допустить помилку.
Навіщо потрібна Prevention of Shipment
Контрактне зобов’язання за англійським правом — strict liability. Продавець зобов’язаний поставити товар у узгоджений період, а неможливість виконання сама по собі не звільняє його від відповідальності. Якщо уряд країни походження зерна запровадив заборону на експорт, а контракт не передбачає механізму захисту — продавець опиниться в дефолті зі всіма наслідками: убитки за default clause, витрати на арбітраж і репутаційні втрати.
Саме для таких ситуацій у стандартних контрактах GAFTA існує Prevention of Shipment (у FOB-контрактах — Prevention of Delivery). Вона визначає, які подій вважаються форс-мажором, як призупиняється виконання контракту та в якому порядку контракт може бути скасований.
Коротка історія: від Prohibition Clause до Prevention of Shipment
До 2014 року стандартні контракти GAFTA містили три окремих положення, які охоплювали непередбачені обставини: Prohibition Clause (заборона експорту), Force Majeure Clause (форс-мажор) та Strikes Clause (страйки). Кожна мала свій механізм і свої строки. На практиці це породжувало плутанину: одна й та ж подія (наприклад, блокада порту під час збройного конфлікту) могла підпадати одразу під дві або три клаузули, і сторони сперечалися про те, яку з них застосовувати.
З 1 червня 2014 року GAFTA об’єднала всі три механізми в єдину клаузулу — Prevention of Shipment (для CIF/C&F-контрактів) або Prevention of Delivery (для FOB-контрактів). Центральним поняттям став Event of Force Majeure, який тепер охоплює всі раніше розділені категорії: від запреченя експорту до страйків і стихійних лих.
Зміна була не лише структурною. Нова клаузула встановила суттєво жорсткіші вимоги до продавця, який бажає послатися на форс-мажор: тепер виконання контракту має бути саме prevented (перешкоджено), а не просто ускладнено. Тягар доведення повністю лежить на продавцеві.
Що вважається Event of Force Majeure
Prevention of Shipment містить закритий перелік подій, які визнаються форс-мажором. За текстом Clause 21 GAFTA 9 (редакція 2025 року), Event of Force Majeure включає:
- (a) заборону експорту або інший виконавчий/законодавчий акт уряду країни походження або території, де розташований порт відвантаження, який обмежує експорт повністю або частково;
- (b) блокаду;
- (c) акти тероризму;
- (d) військові дії (hostilities);
- (e) страйк, локаут або інше спільне дійство робітників;
- (f) бунт або громадські неспокої;
- (g) поломку обладнання (breakdown of machinery);
- (h) пожежу;
- (i) льодове явище;
- (j) дію вищої сили (Act of God);
- (k) непередбачені і невідворотні перешкоди для транспортування або навігації;
- (l) будь-яку іншу подію, охоплену терміном «force majeure».
Prohibition: не кожна заборона звільняє від зобов’язань
Заборона експорту (пункт (a)) — найпоширеніше обґрунтування для посилання на Prevention of Shipment у зерновій торгівлі. Російське ембарго на експорт пшениці 2010 року та індійські заборони на експорт рису прямо підпадають під цей пункт. Війна в Україні у 2022 році — приклад іншого роду: неможливість відвантаження була пов’язана передусім з військовими діями (hostilities, пункт (d)) та блокадою портів (blockade, пункт (b)).
Prohibition прив’язана до конкретної території: країни походження або території, де розташований порт відвантаження. Якщо контракт прямо передбачає навантаження в конкретній країні і ця країна запровадила заборону — продавець має право послатися на Prevention of Shipment. Але якщо контракт не визначає порт навантаження, а товар того ж походження доступний в іншій країні (наприклад, кукурудзу українського походження можна закупити і навантажити в Румунії), продавець не зможе послатися на форс-мажор — у нього є альтернативний спосіб виконати контракт.
Що є і що не є форс-мажором
Англійські суди не виробили єдиного визначення force majeure — значення цього терміна залежить від формулювання конкретного контракту. Однак практика арбітражів GAFTA і судових рішень дозволяє виділити чіткі орієнтири.
Визнається форс-мажором:
- законодавче або виконавче обмеження експорту;
- відмова у видачі експортної ліцензії;
- стихійні лиха, які порушили транспортну інфраструктуру (наприклад, розлив річки, що зробив неможливою доставку товару до порту);
- вихід з ладу ключового обладнання на терміналі;
- аномально сильні штурми;
- тимчасова заборона на експорт.
Не визнається форс-мажором:
- звичайна погана погода;
- фінансові труднощі продавця;
- невиконання зобов’язань третьою особою (наприклад, субпостачальником);
- подій, викликані недбалістю або діяннями самої сторони;
- зміна ринкової кон’юнктури (зростання цін — це комерційний ризик, а не форс-мажор).
Вимога «beyond the control»
Ключова умова: подія має бути поза контролем сторони та непередбачена на момент укладання контракту. Якщо продавець міг уникнути наслідків події або мав передбачити її — клаузула не застосовується.
Типовий приклад: продавець укладає контракт на поставку зерна FOB з порту, в регіоні якого під час сезону відвантаження регулярно трапляються повені, які порушують роботу елеваторів. Якщо повені в цьому регіоні — сезонне та передбачуване явище, продавець не може послатися на Prevention of Shipment, тому що мав передбачити цю проблему та врахувати її при укладанні контракту.
Як працює механізм Prevention of Shipment
Клаузула передбачає чітку послідовність дій — від повідомлення до скасування контракту. Нижче розберу кожний етап.
Крок 1. Повідомлення покупцеві (notice)
Якщо продавець вважає, що Event of Force Majeure перешкоджає або може перешкодити відвантаженню, він зобов’язаний повідомити покупця. Повідомлення має містити причини передбачуваної затримки.
Строки подання notice — 7 послідовних днів з моменту настання події або не пізніше 21 послідовного дня до початку періоду відвантаження, в залежності від того, що настане пізніше.
Крок 2. Призупинення виконання (suspension)
При дотриманні вимог щодо повідомлення виконання контракту призупиняється на час дії Event of Force Majeure. Сторони не несуть відповідальність одна перед одною за затримку протягом цього періоду.
Призупинення діє лише в тій мірі, в якій виконання фактично перешкоджено. Якщо продавець може відвантажити частину контрактного обсягу — він зобов’язаний це зробити. Клаузула звільняє лише від тієї частини зобов’язань, виконання яких дійсно неможливе.
Крок 3. Право покупця на скасування (buyer’s cancellation option)
Якщо Event of Force Majeure продовжується 21 послідовний день після закінчення періоду відвантаження, покупець отримує право скасувати невиконану частину контракту. Для цього покупець має подати notice продавцеві не пізніше першого робочого дня після завершення 21-денного періоду.
Право на скасування на цьому етапі належить покупцеві — як у CIF/C&F-контрактах (Prevention of Shipment, наприклад GAFTA 9), так і в FOB-контрактах (Prevention of Delivery, наприклад GAFTA 64). Продавець такого права не має — він може лише призупинити виконання і чекати.
Крок 4. Автоматичне скасування (automatic cancellation)
Якщо покупець не скористався правом на скасування, контракт залишається чинним ще 14 послідовних днів. По закінченню цього додаткового періоду, якщо Event of Force Majeure все ще продовжується, невиконана частина контракту скасовується автоматично.
Усього максимальний строк «життя» контракту після закінчення періоду відвантаження при продовжуючому форс-мажорі: 21 + 14 = 35 послідовних днів.
Крок 5. Відновлення після припинення форс-мажору
Якщо Event of Force Majeure припиняється до того, як контракт скасовано, продавець зобов’язаний без затримки повідомити покупця про припинення події. Після цього продавець отримує стільки ж часу для відвантаження, скільки залишилось за контрактом до настання форс-мажору. Якщо залишений строк становив 14 днів або менше — надається мінімум 14 послідовних днів.
Тягар доведення і докази
Тягар доведення повністю лежить на продавцеві. Продавець повинен довести:
- що сталася Event of Force Majeure з переліку, передбаченого клаузулою;
- що подія перешкодила (prevented) виконанню контракту — а не просто ускладнила його;
- що подія була поза контролем продавця, не могла бути передбачена на момент укладання контракту та не була викликана його діями або бездіяльністю;
- що повідомлення було подано в установлений строк;
- за запитом покупця — надати satisfactory evidence, яке підтверджує затримку або неможливість виконання.
Вимога «prevented» — найвищий стандарт у контрактній практиці. Навіть якщо виконання стало значно дорожчим або ускладненим — цього недостатньо. У справі Seagrain LLC v Glencore Grain BV [2013] EWHC 1189 (Comm), підтвердженій Court of Appeal ([2013] EWCA Civ 1627), суд встановив, що вимога українських митних органів спрямовувати всі проби в київську лабораторію для аналізу не рівнозначна запреченню експорту. Такі заходи сповільнювали митне оформлення, але не обмежували експорт як такий — а значить, не давали продавцеві право послатися на prohibition clause.
У справі Public Company Rise v Nibulon SA [2015] EWHC 684 (Comm) суд розглянув ситуацію, коли Україна запровадила квоти на експорт зерна. Контракт на умовах GAFTA 78 містив стандартну prohibition clause (clause 17) та окреме положення, що зобов’язувало продавця отримати експортну ліцензію за власний рахунок і ризик (clause 11.3). Покупець (Nibulon) стверджував, що ці положення суперечать одне одному, і оскільки продавець прийняв на себе ризик отримання ліцензії — prohibition clause до нього незастосовна. Однак Hamblen J., спираючись на тест зі справи Pagnan v Tradax, відхилив цей аргумент: дві клаузули не суперечать одна одній і можуть діяти одночасно. Зобов’язання отримати ліцензію не витісняє prohibition clause — якщо експорт заборонено, продавець має право послатися на стандартний контрактний захист. Справу було повернуто до GAFTA Board для встановлення того, чи було невиконання спричинене квотними обмеженнями як такими, чи недостатніми зусиллями продавця щодо отримання ліцензії.
Prevention of Shipment та default clause: як вони пов’язані
Якщо продавець правильно послався на Prevention of Shipment і дотримувався всіх процедурних вимог, контракт призупиняється або скасовується без відповідальності сторін. У цьому випадку default clause не застосовується: немає дефолту — немає й убитків.
Однак якщо продавець допустив процедурну помилку — наприклад, заявив про скасування контракту передчасно — наслідки будуть залежати від обставин справи. Формально продавець може опинитися в дефолті, але розмір убитків визначається з урахуванням усіх факторів, включаючи те, насправді ли насталась форс-мажорна подія.
Показовою є справа Bunge SA v Nidera BV [2015] UKSC 43. Контракт передбачав продаж 25 000 тонн російської пшениці FOB Новоросійськ на умовах GAFTA 49. 5 серпня 2010 року Росія оголосила про заборону експорту пшениці з 15 серпня. Продавець (Bunge) вже 9 серпня відправив покупцеві повідомлення про скасування контракту — хоча заборона ще не вступила в силу, а період відвантаження починався лише 23 серпня. Покупець (Nidera) розцінив це як repudiation (відмову від виконання) і прийняв його, оголосивши продавця в дефолті.
Справа дійшла до Верховного суду Великобританії. Суд постановив: хоча продавець формально опинився в дефолті через передчасне повідомлення, убитки покупця можуть бути лише номіналними. Причина: експортний запит у будь-якому разі вступив би в силу і зробив поставку неможливою. Покупець не може вимагати повного відшкодування убитків за невиконання контракту, який при будь-якому сценарії не міг бути виконаний.
На практиці це означає, що процедурна помилка формально ставить продавця в дефолт, але розмір убитків може виявитися мінімальним, якщо форс-мажорна подія дійсно перешкоджала виконанню. Тим не менше, покладатися на цей захист ризиковано — набагато надійніше дотримуватися всіх процедурних вимог Prevention of Shipment.
Prevention of Shipment vs frustration: у чому різниця
Frustration за англійським правом — доктрина загального права (common law), яка припиняє контракт автоматично при настанні події, що робить виконання фізично або юридично неможливим або радикально змінює характер зобов’язань. На відміну від Prevention of Shipment, frustration не вимагає повідомлень, не передбачає строків очікування та застосовується до обох сторін однаково.
На практиці frustration вкрай рідко застосовується до контрактів на умовах GAFTA з двох причин. По-перше, GAFTA-контракти укладаються на продаж невизначеного (bulk) товару певного опису та якості: продавець вільний у виборі джерела, і неможливість отримати товар від одного постачальника не робить контракт «frustrated», якщо товар доступний на ринку. По-друге, більшість подій, які могли б спричинити frustration, уже охоплені клаузулою Prevention of Shipment. Frustration не може використовуватися для заповнення прогалин у контрактному захисті або для обходу процедурних вимог.
Практичні рекомендації
Для продавця. При настанні події, яка може вплинути на відвантаження, перш за все перевірте, містить ли ваш контракт Prevention of Shipment (або в старих контрактах окремі Prohibition та Force Majeure Clauses). Назви та номери клаузул варіюються: в GAFTA 9 це Clause 21, в інших проформах номер може відрізнятися. Повідомлення покупцеві потрібно надіслати якомога раніше в межах установленого строку. Повідомлення має містити опис події та причини, за яких відвантаження неможливе або затримується. Одночасно починайте збір доказів: офіційні державні акти, сертифікати торгово-промислової палати, переписку з портовими операторами, метеорологічні довідки. Як показала справа Bunge v Nidera — не поспішайте з повідомленням до фактичного настання форс-мажору, інакше ризикуєте опинитися в дефолті.
Для покупця. Якщо ви отримали notice від продавця, не залишайте його без уваги. Перевірте, подано ли повідомлення в строк, відповідає ли заявлена подія переліку Event of Force Majeure, і справді ли вона перешкоджає виконанню. Пам’ятайте, що після 21 дня з закінчення періоду відвантаження у вас з’являється право скасувати невиконану частину контракту — і це право потрібно реалізувати протягом одного робочого дня, інакше воно буде втрачено.
Якщо у вас виникли питання щодо Prevention of Shipment або потрібна допомога у підготовці notice, зборі доказів або арбітражному спорі за GAFTA-контрактом, зв’яжіться зі мною:
