Содержание
Default Clause (застереження про дефолт) в контрактах FOSFA — це контрактний механізм компенсації збитків при істотному порушенні зобов’язань однією зі сторін. Коли продавець не відвантажує олію або покупець не надає судна, потерпіла сторона має право оголосити дефолт і потребувати відшкодування збитків за формулою, закріпленою в самому контракті.
FOSFA International (Federation of Oils, Seeds and Fats Associations) розробляє типові контракти для торгівлі рослинними і морськими оліями наливом. Основні проформи — FOSFA 53 (FOB), FOSFA 54 (CIF) і FOSFA 33 (флекситанки) — містять Default Clause практично однакової структури. Нижче я розберу механізм роботи цього застереження на прикладі FOSFA 53 (Clause 27).
Що передбачає Clause 27 FOSFA 53
При невиконанні контракту однією зі сторін потерпіла контрагент, направивши повідомлення, отримує на вибір два варіанти дій:
Варіант 1 — скасування контракту (cancellation). Потерпіла сторона розриває контракт і потребує різниці між контрактною ціною і ринковою ціною на дату дефолту. Цей варіант зручний, коли ринок ліквідний і ринкову ціну легко підтвердити.
Варіант 2 — купівля/продаж на заміну (buy-in / sell-out). Потерпіла сторона виходить на ринок і здійснює замінюючу угоду: купує олію у іншого продавця (якщо дефолтер — продавець) або продає іншому покупцю (якщо дефолтер — покупець). Дефолтер зобов’язаний компенсувати різницю між контрактною ціною і ціною замінюючої угоди.
Якщо дефолтер не згоден з ціною замінюючої угоди, або потерпіла сторона не скористалася жодним з варіантів, збитки визначаються арбітражем FOSFA. За загальним правилом Clause 27, збитки обмежені різницею між контрактною ціною і фактичною або розраховною ринковою ціною на день дефолту. Однак це не абсолютна межа: якщо арбітри вважатимуть обставини дефолту достатньою основою, вони мають право за своїм розсудом призначити додаткові збитки (additional damages) понад стандартну формулу.
Як довести збитки в арбітражі
На практиці сторони використовують кілька способів обґрунтування ринкової ціни, і ці способи не є взаємовиключаючими.
Брокерські довідки — найпоширеніший інструмент. Брокер, який працює на відповідному ринку (соняшникова олія, шрот), надає письмове підтвердження рівня цін на конкретну дату. Трибунали FOSFA, як правило, приймають такі довідки як надійне доказ.
Замінюючий контракт. Якщо потерпіла сторона укладала реальну угоду для покриття своєї позиції, різниця в ціні — це прямий доказ збитків. Перевага: об’єктивна ціна, підтверджена реальною ринковою операцією.
У складних спорах доцільно подавати арбітрам кілька альтернативних розрахунків — і на основі брокерських котирувань, і зі посиланням на реально укладений субконтракт — щоб трибунал мав можливість вибрати найбільш обґрунтований.
Розрахунок на середню контрактну кількість
Default Clause передбачає, що збитки розраховуються на mean contract quantity — середню контрактну кількість товару.
У контрактах FOSFA практично завжди передбачений толеранс — право відхилитися від номінальної кількості. За Clause 3 FOSFA 53, покупець має право потребувати на 2% більше або менше, а надлишок або нестача до середньої кількості розраховується за контрактною ціною. Таким чином, контракт на 1 000 метричних тонн з толерансом ±2% фактично охоплює діапазон від 980 до 1 020 тонн.
За загальним правилом англійського права при оцінці збитків суд виходить з припущення, що порушник виконав би зобов’язання найменш вигідним для потерпілої сторони способом. У нашому прикладі це означав би розрахунок збитків на 980 тонн — мінімум, який продавець зобов’язаний був поставити.
Однак Default Clause встановлює інший стандарт: damages to be computed on the mean contract quantity. Збитки вважаються на 1 000 тонн, незалежно від того, скільки б фактично поставив порушник. Це свідоме контрактне відступлення від загального принципу англійського права — і на практиці різниця може бути істотною.
При цьому Clause 27 дає арбітрам право призначити збитки на іншу кількість і/або стягнути додаткові збитки (additional damages), якщо обставини дефолту це виправдовують. Це широке дискреційне повноваження, яке арбітри FOSFA використовують у виняткових випадках — наприклад, коли стандартний розрахунок явно не відображає реальних втрат потерпілої сторони.
Зв’язок Default Clause з Extension Clause
Однією з ключових особливостей контрактів FOSFA, яка безпосередньо впливає на механізм дефолту, є Extension Clause (Clause 12 FOSFA 53).
За умовами FOB-контракту FOSFA 53, обов’язок надати судно лежить на покупцові. Clause 12 дає покупцю право продовжити період поставки на строк до 15 днів для надання придатного фрахту. Повідомлення про продовження має бути спрямоване продавцю не пізніше останнього робочого дня первинного періоду поставки.
Протягом періоду продовження продавець зобов’язаний зберігати олію за рахунок покупця за ставкою carrying charges з Clause 13 (US$0.50 за метричну тонну на день до 15-го дня включно або до дати коносамента, залежно від того, що настане раніше).
Якщо навантаження не розпочато протягом 15 днів після закінчення первинного періоду поставки, включається Default Clause. Покупець опиняється в дефолті, і крім компенсації за формулою Default Clause, він зобов’язаний оплатити продавцю carrying charges за весь період продовження.
Однак у покупця є альтернатива: при умові попереднього повідомлення не менше ніж за 4 робочих дні, він має право забрати олію не на борт судна, а на складі — оплативши за warrant, delivery order або аналогічним документом. Після такої оплати всі подальші витрати (включаючи переміщення олії в окремосховище, але виключаючи витрати на навантаження FOB за цінами на 15-й день продовження) лягають на покупця. При цьому якщо судно все ж прибуде до закінчення періоду продовження, продавець зобов’язаний здійснити навантаження.
Для продавця це означає: неможливо оголошувати покупця в дефолті до закінчення 15-денного періоду продовження, якщо покупець своєчасно повідомив про продовження. Передчасне оголошення дефолту перетворює самого продавця на порушника.
Дата дефолту: спірне питання
Визначення дати дефолту — центральний елемент будь-якого спору щодо Default Clause. На ринках олій ціни можуть змінюватися щодня, і зсув дати дефолту навіть на кілька днів може суттєво змінити розмір збитків.
Clause 27 FOSFA 53 передбачає два режими:
Повідомлення про неможливість виконання до останнього дня поставки. Будь-яка сторона має право повідомити контрагента про неможливість виконати зобов’язання ще до закінчення періоду поставки. Однак дата такого повідомлення не стає датою дефолту без згоди іншої сторони. Це важливе захисне застереження: сторона може повідомити про проблеми заздалегідь, не фіксуючи при цьому невигідну для себе дату розрахунку збитків.
Дефолт за іншими основами. Якщо сторона з будь-якої причини не виконує контракт і контрагент оголошує її в дефолті, дата дефолту визначається угодою сторін або, за відсутності угоди, рішенням арбітрів.
Anticipatory breach: коли контрагент відмовляється від виконання заздалегідь
Особливу складність являє ситуація, коли продавець або покупець відмовляється від виконання ще до закінчення періоду поставки (anticipatory breach). Питання: на яку дату вважати збитки — на дату відмови, на дату прийняття цієї відмови іншою стороною, або на останній день для виконання контракту?
Англійські суди в низці рішень — від Toprak v Finagrain (1979) через Thai Maparn v Louis Dreyfus (2011) до Ayhan Sezer v Agroinvest SA [2024] EWHC 479 (Comm) — сформували стійку позицію: дата дефолту прив’язується до моменту, коли відмова від виконання стала ясною і недвозначною. Не до дати формального прийняття цієї відмови потерпілою стороною, і не до останнього дня періоду поставки.
Справа Sezer v Agroinvest розглядалася за контрактом GAFTA 100, але її значення виходить за межі контрактів GAFTA. Default Clause в проформах FOSFA побудована за ідентичною моделлю, і арбітри FOSFA керуються тими ж принципами. Детальний розбір усіх конкуруючих позицій щодо дати дефолту, включаючи obiter dictum Lord Sumption у Bunge v Nidera, — у статті про GAFTA Default Clause.
Circle Clause: коли Default Clause не застосовується
Clause 26 FOSFA 53 передбачає ситуацію circle (кільце) — коли продавець перекупує той самий товар у свого покупця або у будь-якого подальшого покупця в ланцюзі. Якщо circle встановлено, Default Clause не застосовується. Замість фізичної поставки і розрахунку збитків за формулою дефолту, сторони в кільці здійснюють взаємозаліки: кожен покупець платить своєму продавцю різницю між інвойсною ціною продавця і найменшою інвойсною ціною в кільці.
Для трейдера це означає: якщо ваш контрагент допустив порушення, але при цьому встановлено circle, ви не можете скористатися Default Clause. Розрахунок буде здійснений за правилами Circle Clause, а не за ринковою ціною на дату дефолту.
Circle має бути встановлено не пізніше 45 днів після останнього дня періоду поставки. Всі продавці і покупці зобов’язані сприяти його встановленню.
Типові ситуації дефолту в контрактах FOSFA 53
Оскільки FOSFA 53 — це FOB-контракт на олії наливом, типові ситуації дефолту відрізняються від CIF-контрактів на зерно.
Дефолт покупця
- Непредоставлення судна протягом періоду поставки (і після закінчення 15-денного extension period)
- Неоплата при пред’явленні документів — порушення Payment Clause (Clause 15)
- Невідкриття акредитиву (якщо передбачено контрактом)
Дефолт продавця
- Олія не відповідає контрактним специфікаціям (Clause 1 і 2) — невідповідність за описом або якістю
- Неотримання експортної ліцензії (Clause 8, останній абзац)
Як і в контрактах GAFTA, дефолт припускає порушення істотної умови (breach of condition). Якщо порушена лише другорядна умова (warranty), потерпіла сторона має право потребувати компенсацію (allowance), але не може розірвати контракт і застосувати Default Clause.
Дефолт і форс-мажор: розмежування
Clause 23 (Force Majeure) і Clause 24 (Prohibition) FOSFA 53 описують ситуації, коли невиконання не є дефолтом — а тягне продовження або скасування контракту.
При настанні форс-мажору (пожежа, страйки, локаути, громадянські заворушення) в порту навантаження або на шляху транспортування товару період поставки продовжується на 21 день після припинення форс-мажорної події. Якщо подія тривала більше ніж 60 днів понад період поставки — контракт скасовується.
При запреті на експорт (prohibition) період поставки також продовжується на 21 день після скасування запрету. Якщо запрет продовжується 30 днів — контракт скасовується.
В обох випадках сторона, яка посилається на форс-мажор або запрет, зобов’язана повідомити контрагента з належною оперативністю (with due despatch) і, при необхідності, надати докази.
Розмежування між дефолтом і форс-мажором критично важливо: якщо невиконання викликане обставинами, які підпадають під Clause 23 або 24, Default Clause не застосовується. Але якщо сторона не виконала вимоги щодо повідомлення або не змогла довести наявність форс-мажору, вона ризикує опинитися в дефолті.
Практичні висновки
Для трейдерів, які працюють з контрактами FOSFA, кілька ключових рекомендацій.
Фіксуйте переписку. Кожне повідомлення контрагента, прямо або опосередковано указуюче на відмову від виконання, може стати вихідною точкою для розрахунку збитків. Після рішення Sezer v Agroinvest дата дефолту визначається моментом, коли відмова стала ясною і однозначною — а це встановлюється за перепискою.
Подавайте ціну на кілька дат. Арбітри можуть не погодитися з запропонованою вами датою дефолту. Подавайте докази ринкової ціни на кілька альтернативних дат — це захистить вашу позицію при будь-якому результаті.
Слідкуйте за строками Extension Clause. Якщо ви продавець і покупець своєчасно повідомив про продовження — у вас немає права оголошувати дефолт до закінчення 15-денного extension period. Передчасне оголошення дефолту перетворює вас на порушника.
Перевіряйте circle. Перш ніж висувати вимоги за Default Clause, переконайтеся, що не встановлено circle. Якщо circle існує, розрахунок збитків здійснюється за іншими правилами.
Якщо у вас виникли питання щодо застосування FOSFA Default Clause або потрібна допомога у підготовці до арбітражу FOSFA, зв’яжіться зі мною:
