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La mercancía fue entregada en el puerto de descarga sin presentación del conocimiento de embarque original, contra una LOI del consignatario. Los originales quedaron en sus manos porque el comprador intermedio en la cadena no pagó. Lo que usted tiene son originales de un conocimiento de embarque Congenbill 1994; no tiene la póliza de fletamento, no tiene los contratos de compraventa que descienden por la cadena, y no tiene el texto de la LOI.
Esta situación plantea dos problemas interconectados. El primero — a quién reclamar: el conocimiento de embarque fue emitido bajo una póliza de fletamento, normalmente hay más de un fletamento sobre el buque, y qué participante en esa cadena es responsable bajo este conocimiento concreto es una cuestión jurídica aparte. El segundo — dónde reclamar: el conocimiento de embarque incorpora la cláusula de arbitraje de la póliza de fletamento, pero usted no dispone de la póliza, y el armador difícilmente la entregará por voluntad propia.
Este artículo es un mapa operativo para esa situación.
Escenario típico: el vendedor conserva los originales, la mercancía ya está descargada contra LOI
Un exportador ucraniano vende un lote de aceite de girasol FOB Chornomorsk a un trader offshore. Este revende la mercancía aguas abajo — a una multinacional consignataria en Róterdam. El contrato entre el exportador y el trader sigue la pro forma FOSFA 53, pago contra documentos a través de un banco suizo.
La mercancía se carga; el capitán emite tres originales de un conocimiento de embarque Congenbill 1994 — a la orden, notify party la multinacional. Los documentos se presentan al banco del trader. El plazo de pago — dos días bancarios desde la presentación — vence; no hay dinero. En paralelo, el buque llega a Róterdam y descarga en la terminal de recepción contra la LOI de la multinacional, sin presentar al armador ningún conocimiento de embarque original. La mercancía se bombea físicamente a los tanques de la terminal; el control sobre ella queda en manos de la multinacional. La multinacional había pagado previamente su precio contractual al trader offshore; este no transmitió ese dinero hacia arriba de la cadena.
En manos del exportador quedan tres originales del conocimiento de embarque. No tiene póliza de fletamento (es un vendedor FOB, no es parte del fletamento); no tiene el contrato de compraventa entre el trader y la multinacional; no tiene el texto de la LOI. Nada más allá de los conocimientos de embarque y la documentación habitual de shipping.
Desde este punto se abren dos disputas paralelas para el exportador. La primera es obvia — contra el trader, bajo el contrato de compraventa, por impago; va a arbitraje FOSFA según contrato. La segunda es contra el armador, que entregó la mercancía sin presentación de los originales. El resto del artículo trata sobre ese segundo frente: quién es exactamente el «armador» en la cadena de fletamentos por encima del buque, en qué base reclamar y dónde — en qué tribunal o arbitraje.
Quién es el porteador bajo un conocimiento de embarque emitido bajo póliza de fletamento
El porteador es exactamente uno — el derecho inglés lo identifica objetivamente, a partir de la construcción del conocimiento de embarque. El reclamante no puede «elegir» a qué participante de la cadena de fletamentos demandar.
Armador registrado o fletador a casco desnudo
La bifurcación principal es entre el armador registrado (registered owner) y el fletador a casco desnudo (bareboat charterer).
Un buque siempre tiene un armador registrado — la sociedad a cuyo nombre está inscrito el buque bajo la bandera. Ese armador puede o bien operar el buque por sí mismo (con su propia tripulación y capitán) o bien fletarlo en fletamento a casco desnudo (charter by demise) — una modalidad particular de fletamento en la que el fletador toma el buque «desnudo», sin tripulación, y contrata a su propio capitán y tripulación. Durante el fletamento a casco desnudo es el fletador a casco desnudo quien controla jurídicamente el buque y es el empleador del capitán. El derecho inglés lo trata como «owner pro hac vice» — armador para este efecto — a los fines del contrato de transporte.
El fletamento por tiempo y el fletamento por viaje no producen este efecto. Bajo un fletamento por tiempo y bajo un fletamento por viaje, la posesión del buque y la tripulación permanecen en el armador (o en el fletador a casco desnudo, si existe uno); el fletador por tiempo o por viaje paga el uso del buque, pero el capitán y la tripulación no son sus empleados. En consecuencia, la cadena de fletamentos por tiempo y por viaje por encima del buque (head charter + sub-fletamentos) por sí sola no afecta a la identificación del porteador bajo un conocimiento firmado por el capitán — el capitán sigue siendo el empleado de la persona en cuya posesión se encuentra el buque.
La firma del capitán vincula a su empleador
Cuando el conocimiento de embarque está firmado por el capitán del buque, la regla es directa: la firma del capitán constituye un contrato con su empleador. Si no hay fletamento a casco desnudo — es el armador registrado. Si lo hay — es el fletador a casco desnudo.
El principio está consagrado en el derecho inglés desde finales del siglo XIX en Baumwoll Manufactur von Carl Scheibler v Furness [1893] AC 8: bajo un fletamento a casco desnudo el capitán es empleado del demise charterer, y su firma vincula al demise charterer, no al armador registrado. Si no hay fletamento a casco desnudo — incluso cuando existen fletamentos por tiempo y por viaje por encima del buque — el capitán sigue siendo empleado del armador registrado, y su firma vincula al armador. La presunción en esa dirección es fuerte y consolidada.
Cuando el conocimiento de embarque no lo firma el capitán, sino agentes
Es más complejo cuando el conocimiento no lo firma personalmente el capitán sino agentes que, en el cuadro de firma, mencionan expresamente a algún participante de la cadena de fletamentos (típicamente un fletador por tiempo que opera un servicio de línea) como Carrier. Aquí la identificación del porteador sale del plano automático y se convierte en una cuestión de interpretación del documento en su conjunto.
Tal situación se examinó en Homburg Houtimport BV v Agrosin Private Ltd (The Starsin) [2003] UKHL 12. La sociedad CPS, fletadora por tiempo del buque, organizaba transportes regulares entre puertos sobre sus propios conocimientos de embarque de forma Conline (lo que en shipping se denomina liner service). Sobre el cuadro de firma en la cara anversa estaba impreso: «In witness whereof the Master of the said vessel has signed…»; pero el propio cuadro de firma estaba rellenado a máquina con: «As Agent for CPS (the Carrier)», con el sello de los agentes de CPS en el puerto de carga. En el reverso figuraban las cláusulas estándar de demise clause e identity-of-carrier clause, según las cuales el porteador era el armador. La mercancía resultó dañada en tránsito. En el momento del juicio CPS ya estaba en quiebra, y los titulares de la mercancía demandaron al armador registrado, apoyándose en las cláusulas de demise/identity en el reverso. La Cámara de los Lores desestimó la demanda: el contrato de transporte en tal conocimiento es un contrato con CPS, no con el armador registrado; y al estar CPS en quiebra, no había de quién recobrar.
Lógica del tribunal: la identificación directa en el cuadro de firma en la cara anversa («As Agent for CPS (the Carrier)») prevalece sobre las cláusulas de demise e identity-of-carrier en el reverso. Un tenedor razonable del documento mira primero la cara anversa, donde la identificación es directa, y solo después las disposiciones estándar del reverso.
Qué hay en el reverso de un Congenbill 1994
En el reverso de un Congenbill 1994 hay cinco cláusulas estándar: incorporation clause (cl. 1), Paramount Clause (cl. 2), General Average y New Jason Clause (cl. 3, 4), Both-to-Blame Collision Clause (cl. 5). No existe en el reverso del Congenbill 1994 ni una demise clause ni una identity-of-carrier clause. Si el capitán firmó personalmente — el porteador es su empleador, sin competencia desde el reverso.
La cláusula clave para nuestra situación es la cláusula 1. Su fórmula — «All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, including the Law and Arbitration Clause, are herewith incorporated» — incorpora directamente la cláusula de arbitraje de la póliza de fletamento al conocimiento de embarque. Esto significa: la disputa con el porteador irá al foro y bajo la ley previstos en la póliza. Pero el vendedor FOB no ha visto la póliza; el armador, bajo amenaza de reclamación, no se apresura a divulgarla voluntariamente. Resulta una paradoja: usted está vinculado a una cláusula de arbitraje cuyo tenor exacto desconoce, mientras la contraparte que podría revelarlo tiene motivo para callar. Hay una sección aparte sobre esto más adelante.
Cómo averiguar en la práctica si existe un fletamento a casco desnudo
El armador registrado del buque y la bandera pueden encontrarse a través de Equasis. El fletador a casco desnudo es una figura aparte que las bases públicas no muestran directamente. A veces el dato sobre el ISM Manager en Equasis puede ser un indicador, si difiere del armador registrado. Como opción — enviar un letter before claim simultáneamente al armador registrado y al ISM Manager, si son distintos.
La misdelivery como fundamento de la reclamación contra el porteador
El porteador está obligado a entregar la mercancía contra presentación del conocimiento de embarque original. La entrega sin original es misdelivery: una violación de la obligación central del porteador bajo el conocimiento de embarque, que conlleva responsabilidad estricta frente a la persona con derecho a accionar bajo el conocimiento. Ni la buena fe del porteador, ni una LOI del consignatario, ni la práctica local del puerto constituyen defensa.
Responsabilidad estricta por entrega sin original
La línea jurisprudencial se ha construido desde el siglo XIX: un armador que entrega mercancía sin presentación del original lo hace «at his peril» — a su propio riesgo. En el siglo XX el Privy Council confirmó la línea en Sze Hai Tong Bank Ltd v Rambler Cycle Co Ltd [1959] AC 576. Piezas de bicicleta fueron enviadas desde Inglaterra a Singapur bajo un conocimiento a la orden. El agente del porteador en Singapur entregó la mercancía a la notify party sin presentación del original, contra una garantía bancaria (LOI). El comprador no pagó la mercancía, y el vendedor-tenedor del conocimiento de embarque interpuso reclamación. El porteador invocó una cesser-of-responsibility clause del conocimiento de embarque, según la cual su responsabilidad cesaba tras la descarga. El Privy Council la rechazó: la cláusula no podía interpretarse como liberando al porteador de la obligación central del conocimiento de embarque — entregar contra el original. De otro modo el propio conocimiento perdería sentido.
La Court of Appeal confirmó el rigor del estándar en Motis Exports Ltd v Dampskibsselskabet AF 1912 [2000] 1 Lloyd’s Rep 211: un porteador que entregó mercancía contra un conocimiento de embarque falsificado, sin saber de la falsificación, también fue considerado estrictamente responsable. La buena fe no es defensa; entregar contra una falsificación es a riesgo del porteador.
La LOI del consignatario no libera al porteador frente al tenedor del original
La objeción típica del porteador — «la mercancía se entregó contra LOI del consignatario, y esa entrega estaba permitida por la póliza de fletamento». El tribunal inglés rechazó ese argumento directamente en SA Sucre Export v Northern River Shipping (The Sormovskiy 3068) [1994] 2 Lloyd’s Rep 266. El porteador permitió que una organización portuaria contratada por el consignatario descargara y recibiera la mercancía sin presentación del original. La póliza de fletamento permitía expresamente la entrega contra garantía bancaria (la lógica comercial es la misma que la de una LOI) cuando los originales no hubieran llegado a tiempo para la descarga, y esa disposición se incorporó al conocimiento de embarque. Clarke J: aun incorporada al conocimiento, tal cláusula no vincula al tenedor del original, que no era parte de la póliza de fletamento. Una LOI o garantía bancaria crea una obligación de indemnización entre quien la emite y el porteador — y un derecho de regreso del porteador contra el emisor — pero no priva al tenedor del original de derecho alguno.
El capitán no está obligado a cumplir la orden del fletador de entregar sin conocimiento de embarque
Bajo un fletamento por tiempo el capitán está obligado a cumplir las «lawful orders» del fletador. La Court of Appeal en Kuwait Petroleum Corp v I & D Oil Carriers (The Houda) [1994] 2 Lloyd’s Rep 541 limitó claramente esta regla: la orden de entregar mercancía sin presentación del original del conocimiento de embarque no es una lawful order. El capitán no queda vinculado por tal orden, y su negativa no constituye incumplimiento de la póliza. Por otra parte, si el armador efectivamente cumplió tal instrucción del fletador por tiempo, surge un derecho de regreso implícito contra el fletador (The Sagona [1984] 1 Lloyd’s Rep 194).
Esta combinación explica la dinámica comercial de las disputas de misdelivery. Un armador enfrentado a una reclamación tiene incentivo para «cerrar» con el reclamante y luego trasladar la pérdida al fletador por tiempo que dio la instrucción — que a su vez recurre a quien emitió la LOI. La cadena de regreso funciona, y el armador suele ser el primer eslabón dispuesto a negociar.
Dónde y cómo plantear la reclamación si no dispone de la póliza de fletamento
Volvemos al segundo problema. Congenbill 1994 cl. 1 incorpora la «Law and Arbitration Clause» de la póliza de fletamento al conocimiento de embarque. Esto significa: el derecho aplicable y la cláusula de arbitraje de la póliza forman parte del contrato de transporte en el conocimiento de embarque. Si en la póliza figura English law + London arbitration, la disputa con el porteador irá allí mismo. El tenedor del conocimiento, sin embargo, no dispone de la póliza.
Qué redacción del conocimiento incorpora la cláusula de arbitraje
El enfoque inglés a la incorporación de una cláusula de arbitraje de la póliza al conocimiento de embarque es estricto. Palabras generales — «all terms, conditions and exceptions of the charter party» — no incorporan la cláusula de arbitraje; para trasladarla al conocimiento se requieren specific words que se refieran expresamente a la law and arbitration clause. La lógica: la cláusula de arbitraje es colateral al transporte (no se refiere directamente al embarque, transporte y descarga), y para su incorporación se precisa apt language; en casos de duda la cláusula no se traslada.
Congenbill 1994 cl. 1 cumple ese requisito: la fórmula «including the Law and Arbitration Clause» es una referencia directa. La cláusula de arbitraje de la póliza está en su conocimiento de embarque.
Arresto del buque — primera palanca y, a menudo, la vía para obtener la póliza
En la práctica, antes incluso de que el tenedor del conocimiento empiece a elegir entre tribunal y arbitraje, dispone de un instrumento mucho más eficaz — el arresto del buque.
La misdelivery normalmente se cataloga como reclamación marítima (maritime claim) — como reclamación derivada de contrato relativo al transporte de mercancías bajo Article 1(1)(e) del Arrest Convention 1952 («any … agreement relating to the carriage of goods in any ship whether by charter-party or otherwise»), y, según la formulación de la reclamación, como reclamación por pérdida de mercancía bajo Article 1(1)(f) («loss of or damage to goods including baggage carried in any ship»).
La disponibilidad del arresto se examina siempre bajo el derecho de la jurisdicción concreta: si aplica el Arrest Convention 1952, el más reciente 1999 Arrest Convention o su régimen nacional propio; quién es la persona responsable por la reclamación; a quién pertenece el buque al surgir la reclamación y al momento del arresto; si es posible el sister-ship arrest y si se exige counter-security. Entre los Estados parte del 1952 Convention están Reino Unido, Francia, Alemania, Grecia, Italia, España, Portugal, Irlanda, Bélgica, Países Bajos y muchas otras jurisdicciones europeas importantes.
El efecto del arresto es comercial, no jurídico. Bajo arresto queda un buque asegurado, y cada día de inmovilización golpea al armador directamente — off-hire bajo fletamento por tiempo, paralización bajo fletamento por viaje, primas de seguro, derechos portuarios. El propio armador está — en primer lugar — interesado en una resolución rápida para devolver el buque a la explotación comercial; su P&I Club interviene del lado del armador (emitiendo un Letter of Undertaking o concertando garantía en nombre del armador). La liberación del arresto suele producirse contra la entrega de un P&I Letter of Undertaking o de un depósito judicial.
Y aquí está lo más importante para el segundo problema (dónde plantear la reclamación). Durante las negociaciones de liberación el armador se vuelve sustancialmente más cooperativo. A menudo es en esta etapa cuando facilita voluntariamente copia de la póliza de fletamento — porque sin revelarla resulta imposible siquiera discutir en qué foro se conocerá la disputa. A veces las partes acuerdan directamente el foro — London arbitration bajo LMAA Terms, English court, en ocasiones un arbitraje ad hoc — y ese acuerdo queda recogido bien en el propio LOU, bien en el release agreement. El arresto del buque, en nuestra situación, opera por tanto no solo como medida cautelar sino como mecanismo para desbloquear el propio segundo problema: obtener la póliza, o al menos el consentimiento del armador a un foro determinado.
Si el arresto no funcionó o no es viable — dos vías para la presentación
Si no se ha llegado al arresto (el buque está fuera de alcance, no se ha localizado sister ship, o se opta por no perseguir el arresto), el tenedor del conocimiento dispone de dos vías para formular la reclamación.
Primera — demanda ante el tribunal del lugar de inscripción del armador. Bajo el principio general de jurisdicción internacional (forum rei — el demandado se demanda donde se encuentra) el tenedor del conocimiento puede plantear la reclamación ante el tribunal del país donde el armador esté registrado. Es un mecanismo jurisdiccional nacional — en la UE recogido en el Brussels Recast Regulation; en Singapur, Islas Marshall, Liberia, Grecia, Chipre y la mayoría de banderas de conveniencia, en el derecho procesal civil nacional.
La limitación es relevante. El conocimiento de embarque contiene una cláusula de arbitraje incorporada — un binding agreement to arbitrate. Bajo el artículo II(3) del Convenio de Nueva York de 1958, el tribunal de cualquier Estado parte, a solicitud de una parte, está obligado a remitir las partes a arbitraje. Así pues, si el porteador en el país del litigio, antes de presentar contestación al fondo, presenta application to stay a favor del arbitraje — el tribunal debe remitir las partes a arbitraje. La court route sobre el fondo no funciona en esa situación. Esta vía resulta útil de verdad en escenarios de nicho — si el porteador pierde el plazo para solicitar el stay, si se somete a la jurisdicción defendiendo al fondo, o si la cláusula de arbitraje se ha incorporado incorrectamente.
Segunda — iniciar el arbitraje y averiguar sobre la marcha. Notice of Arbitration con referencia a la póliza de fletamento fechada según figura en la cara anversa del conocimiento (ese campo normalmente está cumplimentado), indicando expresamente que la law and arbitration clause de la póliza se ha incorporado al conocimiento mediante la cl. 1 y que el tenor exacto de la cláusula es desconocido para el reclamante por la negativa del armador a facilitarla. El reclamante actúa to the best of his knowledge — designa árbitro, sitúa al demandado ante la disyuntiva de implicarse o perder la oportunidad de participar en la constitución del tribunal, y, según el comportamiento del demandado, o avanza o recurre al apoyo del tribunal inglés a través de los mecanismos estatutarios del Arbitration Act 1996.
El cálculo aquí es que cualquier objeción del demandado de que «el arbitraje se inició incorrectamente» se vuelve en su contra — él mismo se negó a revelar la cláusula sobre la cual objeta. Tribunales y árbitros suelen no premiar tal conducta, y en la asignación de costas eso juega a favor del reclamante. Pero cómo resolver exactamente este punto depende de los hechos concretos: qué demandado, qué base (contractual o estatutaria), disposición a recurrir al tribunal por supporting orders. No existe receta universal.
En la historia real sobre la que se construye este artículo, el asunto se resolvió precisamente mediante el arresto: tras el arresto de la mercancía en Róterdam y del buque en una jurisdicción mediterránea, la multinacional consignataria pagó al vendedor-tenedor de los originales directamente — pagando, de hecho, una segunda vez por la misma mercancía. En paralelo, el vendedor continuó la reclamación contra el comprador intermedio en arbitraje FOSFA — por impago y por la diferencia. El arbitraje «a ciegas» contra el armador nunca tuvo que iniciarse — el arresto resolvió el asunto en la fase de release negotiations.
Si se encuentra ante una entrega de mercancía sin presentación del conocimiento de embarque original y necesita ayuda para reclamar contra el armador o para arrestar el buque, póngase en contacto conmigo:
