¿Qué significan “Without Prejudice” y “Subject to Contract” en el derecho inglés?

Without prejudice es un principio legal en el derecho inglés que protege las comunicaciones entre las partes que intentan resolver una disputa. Dichas comunicaciones no pueden ser utilizadas como prueba ante el tribunal si el intento de resolución no ha tenido éxito.

El significado de without prejudice en el derecho inglés radica en que las comunicaciones marcadas de esta manera no pueden ser utilizadas como prueba durante el proceso judicial.

¿Qué significa without prejudice?

Cuando las cartas, documentos o conversaciones orales se marcan como without prejudice, esto significa que las partes están negociando con el fin de llegar a un compromiso, y cualquier reconocimiento, concesión u oferta realizada durante estas negociaciones no podrá ser utilizada posteriormente en su contra ante el tribunal.

Por ejemplo, un trabajador presenta una demanda contra su empleador por despido improcedente. En una without prejudice meeting, el empleador reconoce que hubo ciertas deficiencias en el procedimiento de despido, pero mantiene que la decisión misma fue justificada. Las partes discuten un posible acuerdo, pero no llegan a un consenso. Más adelante, en el juicio, el trabajador no podrá referirse al reconocimiento de las deficiencias por parte del empleador, ya que formaba parte de una comunicación without prejudice.

Es importante comprender que la mera etiqueta without prejudice no garantiza protección automática: deben cumplirse dos criterios fundamentales:

• Que exista una disputa real entre las partes
• Que haya un intento genuino de resolver dicha disputa

La protección without prejudice se aplica no solo a las comunicaciones escritas, sino también a las orales, y generalmente cubre todo el documento o reunión en su conjunto, no solo partes aisladas.

¿Con qué fin se utiliza without prejudice?

El objetivo principal de without prejudice es fomentar discusiones abiertas y sinceras con el propósito de alcanzar un acuerdo sin recurrir al litigio. Este principio se basa en dos intereses públicos fundamentales:

• Promover la resolución amistosa de disputas
• Asegurar una divulgación completa de información entre las partes en conflicto

En la práctica actual, las comunicaciones without prejudice se utilizan frecuentemente para:

• Proteger reconocimientos y ofertas realizadas durante intentos de resolución
• Permitir que las partes se expresen libremente sin riesgo
• Crear un espacio para compromisos y concesiones
• Reducir la carga sobre el sistema judicial promoviendo acuerdos extrajudiciales

Cabe señalar que without prejudice no es una norma absoluta: existen excepciones en las que dichas comunicaciones pueden admitirse como prueba en juicio, en particular para determinar si se alcanzó un acuerdo, o en casos de fraude o conducta impropia.

¿Qué es Without prejudice save as to costs (WPSATC)?

Without prejudice save as to costs (WPSATC) es una forma particular del principio without prejudice que permite utilizar documentos o comunicaciones a efectos de decidir sobre la distribución de costas una vez concluido el juicio principal.

Cuando una oferta se marca como WPSATC o without prejudice save as to costs, permanece protegida durante el juicio principal, pero puede ser presentada al tribunal una vez dictada la sentencia para valorar el reparto de las costas procesales entre las partes.

Por ejemplo, en un litigio por deuda, el demandante realiza una oferta without prejudice save as to costs para resolver la disputa por 50.000 libras esterlinas. El demandado rechaza la oferta, y el asunto llega a juicio, donde se concede una indemnización de solo 40.000 libras. Tras el fallo, el demandante puede presentar al tribunal su anterior oferta WPSATC como prueba de que el demandado rechazó injustificadamente una oferta razonable de resolución, y solicitar que se tenga en cuenta al decidir sobre las costas.

Las ofertas WPSATC también se conocen como ofertas Calderbank, en referencia al caso Calderbank v Calderbank [1975] 3 All ER 333 (EWCA), que estableció este principio. Las principales características de dichas ofertas son:

• Permiten a una parte demostrar que intentó resolver la disputa en condiciones razonables
• Si el resultado del juicio otorga una suma inferior a la ofrecida en la carta WPSATC, la parte que rechazó la oferta puede enfrentar consecuencias desfavorables en relación con las costas
• Las ofertas without prejudice save as to costs ejercen presión sobre las partes para que consideren seriamente las propuestas de resolución

Es fundamental marcar claramente estas ofertas con las palabras without prejudice save as to costs, para que puedan distinguirse de las comunicaciones without prejudice ordinarias.

Limitaciones del principio “without prejudice”

Aunque el principio without prejudice proporciona una protección importante durante las negociaciones para la resolución extrajudicial de conflictos, presenta ciertas limitaciones y excepciones:

1. Necesidad de una disputa real – Las comunicaciones que tienen lugar en ausencia de una disputa genuina no están protegidas por el principio without prejudice. En el caso Avonwick Holdings Ltd v Webinvest Ltd and another [2014] EWHC 3322 (Ch), se estableció que las negociaciones sobre cómo y cuándo cumplir con una obligación reconocida no están cubiertas por dicha protección.
2. Necesidad de un intento genuino de resolución – La protección solo opera cuando hay un esfuerzo real por resolver la disputa. En el caso Suh v Mace (UK) Ltd [2016] EWCA Civ 4, el Tribunal de Apelación aclaró que se aplica un criterio objetivo: lo determinante no es el contenido de la comunicación, sino su propósito.
3. Excepciones a la norma – Existen varias excepciones reconocidas en las que las comunicaciones without prejudice pueden admitirse como prueba:
   • Para determinar si se alcanzó un acuerdo
   • En casos de engaño, fraude o influencia indebida
   • En casos de chantaje u otra conducta manifiestamente impropia
   • Al evaluar la razonabilidad del comportamiento de una parte en el contexto de la asignación de costas
   • En casos de estoppel, cuando una parte hace una declaración inequívoca en la que la otra parte confía
4. El etiquetado no garantiza protección – La simple etiqueta without prejudice en un documento no basta para asegurar su protección si no se cumplen los criterios clave. En el caso Jones v Tracey & Ors (Re Costs) [2023] EWHC 2256 (Ch), el tribunal concluyó que una carta marcada como without prejudice no lo era realmente, tras evaluar objetivamente su contenido.
5. Renuncia voluntaria a la protección – Las partes pueden renunciar a la protección without prejudice, pero se requiere el consentimiento de ambas partes.

Cabe recordar que, a pesar de estas limitaciones, los tribunales suelen mostrarse reacios a restringir la protección without prejudice, reconociendo el papel fundamental que desempeña este principio en la promoción de acuerdos.

Ejemplos del uso de “without prejudice”

Una without prejudice letter (carta “sin perjuicio de derechos”) se utiliza frecuentemente durante negociaciones. No obstante, no toda carta con dicha marca estará protegida en juicio o en arbitraje. A continuación, se analizan varios ejemplos.

Intento de resolver una disputa

Las partes participan en un arbitraje de Gafta relacionado con el impago parcial de una mercancía debido a su mala calidad. El comprador envía al vendedor una carta on a without prejudice basis, ofreciendo pagar 80.000 dólares como solución al conflicto. Las negociaciones continúan, se discuten diferentes cifras, pero no se alcanza ningún acuerdo.

En este caso, el vendedor no podrá utilizar la carta del comprador como prueba de reconocimiento de responsabilidad o disposición a pagar parcialmente. Este ejemplo ilustra el uso adecuado del principio without prejudice, ya que:

• Existe una disputa real entre las partes
• Hay un intento genuino de resolver el conflicto
• La comunicación contiene una propuesta de compromiso

La protección se extiende a todas las negociaciones subsiguientes sobre el importe del acuerdo.

Uso indebido de la etiqueta durante la ejecución del contrato

Las partes celebran un contrato para la compraventa de trigo en condiciones CIF Alicante. Durante la ejecución, el comprador envía al vendedor una carta con la marca without prejudice, en la que expresa que el precio contractual no es rentable, manifiesta su intención de no cumplir el contrato y propone continuar la relación comercial únicamente si se concede un descuento de 10 dólares por tonelada.

Dicha carta, pese a estar marcada como without prejudice, no estará protegida y podrá ser utilizada en contra del comprador por las siguientes razones:

• No se trata de un intento de resolver una disputa ya existente, sino más bien de crear una
• La comunicación presenta elementos de presión indebida
• El comprador manifiesta su intención de incumplir el contrato vigente, lo que puede encajar en la excepción de “conducta impropia”

La designación formal de la carta no garantiza su protección si su contenido no cumple los criterios del principio without prejudice.одержание не соответствует критериям применения принципа without prejudice.

Amenazas impropias

Durante negociaciones marcadas como without prejudice, una de las partes amenaza con iniciar un procedimiento penal si la otra parte no acepta unas condiciones de acuerdo desfavorables. En el caso Ferster v Ferster [2016] EWCA Civ 717, el tribunal dictaminó que este tipo de amenazas puede considerarse chantaje y entra dentro de la excepción por “conducta manifiestamente impropia”, lo que permite a la parte presionada presentar la comunicación correspondiente como prueba ante el tribunal.

¿Qué significa “subject to contract”?

El término subject to contract es una fórmula habitual en el derecho inglés, utilizada durante las negociaciones y en documentos preliminares antes de la firma de un contrato. Indica de manera clara que las partes aún no tienen la intención de crear un acuerdo legalmente vinculante.

Cuando un documento o una comunicación se marca como subject to contract, significa lo siguiente:

• Las partes siguen en fase de negociación y no asumen compromisos legales
• El acuerdo definitivo y vinculante solo se formalizará una vez firmado el contrato
• Cualquier condición acordada durante las discusiones preliminares puede modificarse antes de la firma del contrato final

La cláusula subject to contract se utiliza con mayor frecuencia en los siguientes contextos:

• Acuerdos preliminares sobre los términos principales del trato (heads of terms) antes de redactar el contrato completo
• Discusión de las condiciones en contratos comerciales
• Negociaciones para la resolución de disputas
• Negociaciones preliminares en compraventa de bienes inmuebles
• Protocolos de intenciones y memorandos de entendimiento (memoranda of understanding)

En el caso RTS Flexible Systems Limited v Molkerei Alois Müller GmbH [2010] UKSC 14, el Tribunal Supremo del Reino Unido reafirmó la importancia de la cláusula subject to contract, señalando que protege a las partes frente a la creación prematura de relaciones contractuales.

Es importante destacar que subject to contract se diferencia de without prejudice, aunque a menudo ambas fórmulas se usan conjuntamente. Subject to contract tiene como objetivo evitar la formación de obligaciones legales antes de tiempo, mientras que without prejudice protege el contenido de las negociaciones de conciliación para que no sea utilizado como prueba en juicio.

Subject to contract es una herramienta esencial para proteger a las partes durante las negociaciones, ya que les permite discutir libremente los términos sin riesgo de contraer obligaciones legales hasta que estén realmente preparadas para ello.

Conclusión

Los principios without prejudice y subject to contract desempeñan un papel fundamental en el derecho inglés al conducir negociaciones y resolver disputas. Without prejudice permite a las partes debatir posibles acuerdos sin temor a que sus palabras sean utilizadas en su contra en juicio. Subject to contract, por su parte, evita que surjan obligaciones legales hasta la firma del acuerdo definitivo.

Estas herramientas resultan especialmente relevantes en el comercio internacional y en el arbitraje, en particular en el contexto de contratos Gafta y FOSFA.

Si necesita asesoramiento legal o desea saber más sobre la aplicación de estos principios en el arbitraje internacional o en el derecho inglés, puede escribirme por correo electrónico, Telegram o WhatsApp.