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El derecho contractual inglés adopta un enfoque singular respecto de las cláusulas penales que difiere notablemente de los sistemas jurídicos de la Europa continental. A diferencia de muchas jurisdicciones, en las que las partes gozan de amplia libertad para estipular multas por el incumplimiento de un contrato, el derecho inglés considera nulas aquellas disposiciones cuyo propósito es castigar a la parte incumplidora y no compensar los daños.
Comprender la doctrina de las cláusulas penales es esencial para los contratos comerciales internacionales, especialmente en el comercio de mercancías y al trabajar con contratos de Gafta y FOSFA, en los que a menudo se emplean tipos de interés elevados por el retraso en el pago o en la entrega.
Las cláusulas penales no son exigibles
El derecho inglés no reconoce cláusulas de carácter punitivo en los contratos. Si una disposición contractual se califica como cláusula penal, es nula y no puede hacerse cumplir ante un tribunal. En su lugar, la parte perjudicada solo puede reclamar las pérdidas reales (damages) que pueda acreditar en el proceso.
Durante casi un siglo los tribunales ingleses aplicaron el criterio de Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1915] AC 79: una disposición se consideraba penal si obligaba al pago de una suma “desproporcionadamente grande” en comparación con la posible pérdida. Al mismo tiempo, el tribunal señaló que el mero uso del término «penalty» en un contrato no implica por sí mismo que la disposición sea penal.
En 2015 el Tribunal Supremo revisó radicalmente este enfoque en Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi v ParkingEye Limited v Beavis [2015] UKSC 67.
Enfoque moderno de las cláusulas penales en el derecho inglés
El Tribunal Supremo estableció una prueba en dos etapas: ¿tiene el acreedor un interés comercial legítimo en el cumplimiento de la obligación que vaya más allá de la mera compensación? Si la respuesta es afirmativa, ¿es la responsabilidad estipulada “desproporcionadamente excesiva” (out of all proportion) en relación con ese interés legítimo?
Una disposición será considerada una cláusula penal inválida solo si es desproporcionadamente excesiva en comparación con el interés comercial legítimo del acreedor.
El asunto de ParkingEye v Beavis ilustra bien este enfoque. Un conductor sobrepasó en cincuenta y seis minutos el límite de dos horas de aparcamiento gratuito y recibió un cargo de ochenta y cinco libras esterlinas. El Tribunal Supremo declaró que esa suma era válida porque el propietario del centro comercial tiene un interés legítimo en asegurar la rotación de plazas para los clientes, la pérdida derivada de una plaza ocupada es difícil de medir y ochenta y cinco libras se corresponde con las multas municipales y es necesaria para incentivar realmente a los conductores. Una suma menor no bastaría para alcanzar el objetivo legítimo.
Cuando los tipos de interés altos pueden ser válidos
¿Cómo funciona esta prueba en relación con los tipos de interés por pago tardío? En ese contexto, a diferencia del aparcamiento, la pérdida es fácil de medir mediante los tipos de interés del mercado.
Un ejemplo útil es el asunto Cargill International Trading v Uttam Galva Steels [2019] EWHC 476 (Comm). El comerciante internacional Cargill adelantó 61,8 millones de dólares estadounidenses al fabricante indio de acero Uttam. El contrato preveía una “compensación por incumplimiento” del LIBOR a un mes más un doce por ciento, que en ese momento equivalía a aproximadamente un trece o catorce por ciento anual. Cuando Uttam no devolvió el anticipo, Cargill reclamó intereses a ese tipo, es decir, unos 23,7 millones de dólares estadounidenses.
Uttam sostuvo que LIBOR más un doce por ciento constituía una cláusula penal. Sin embargo, el High Court rechazó ese argumento y declaró válido el tipo.
¿Por qué concluyó el tribunal que no se trataba de una penalización? Cargill aportó pruebas convincentes. En primer lugar, se trataba de financiación no garantizada, lo que naturalmente exige tipos más altos debido al mayor riesgo. En segundo lugar, Cargill demostró que un tipo de LIBOR más un doce por ciento se correspondía con la norma comercial para empresas indias comparables con Uttam, especialmente habida cuenta de las dificultades en la industria siderúrgica india en 2015. Además, ese tipo era incluso inferior al coste medio de financiación de la propia Uttam en el momento del incumplimiento.
El juez Bryan subrayó que la comparación con los tipos del mercado constituye la prueba más importante. Cargill mostró que un trece a catorce por ciento anual no es una cifra arbitraria, sino un tipo real del mercado para préstamos no garantizados a empresas similares en circunstancias semejantes.
Cuando las pruebas no bastan: Ahuja v Victorygame
El asunto Ahuja Investments v Victorygame [2021] EWHC 2382 (Ch) tuvo un desenlace muy distinto. Un contrato de préstamo entre dos sociedades comerciales preveía un interés compuesto por mora del doce por ciento mensual. Ello equivalía a más del doscientos por ciento anual.
Ambas partes eran empresas comerciales experimentadas, ambas contaban con asesores jurídicos y ambas aceptaron ese tipo. Parecería que todo estaba en orden. No obstante, el High Court estimó que un doce por ciento mensual era una cláusula penal inválida.
¿Por qué? Porque en el expediente no había pruebas que explicaran tal tipo. El tribunal señaló expresamente que nada justificaba ese nivel de intereses por incumplimiento y que no se había demostrado ningún interés legítimo aparte del castigo por el incumplimiento.
El tribunal observó que un tipo de interés puede estar por encima del mercado, pero debe haber pruebas que justifiquen ese tipo. El hecho de que dos sociedades comerciales con abogados hayan acordado un tipo superior al doscientos por ciento anual no convierte la disposición en válida.
Intereses del 0,3 por ciento diario
Apliquemos ahora estos principios a una cláusula que se encuentra con frecuencia en el comercio internacional de mercancías, especialmente en contratos con partes de Europa Oriental.
Muchos contratos de suministro de grano, metales o productos petrolíferos contienen una disposición en los siguientes términos:
En caso de retraso en el pago por parte del Comprador, el Vendedor tendrá derecho a cobrar el 0,3 por ciento de la cantidad impagada por cada día natural de retraso, pero no más del cinco por ciento del total adeudado.
A primera vista el 0,3 por ciento diario parece una cifra pequeña. Pero hagamos la cuenta: 0,3 por ciento multiplicado por 365 días equivale al 109,5 por ciento anual.
Compárese con los puntos de referencia:
- La Late Payment of Commercial Debts Act 1998: ocho por ciento más el tipo básico del Banco de Inglaterra;
- Resoluciones típicas de los árbitros de GAFTA/LMAA: cinco a ocho por ciento anual;
- El tipo en Cargill, que se consideró válido: trece a catorce por ciento anual;
- Nuestra cláusula: 109,5 por ciento anual.
El vendedor puede invocar intereses comerciales legítimos: protección del flujo de caja, volatilidad del mercado en el comercio de materias primas, coste de la financiación, interrupción de la cadena de suministro. Pero estas son solo afirmaciones generales. La lección de Cargill es clara: se necesitan pruebas concretas. Documentos financieros sobre el coste de obtener capital, pruebas de pérdidas en el mercado debidas a retrasos semejantes, cálculos que relacionen el tipo del 109,5 por ciento con los costes reales. En la práctica tales pruebas rara vez existen, porque la cláusula se copia simplemente de un modelo.
Aun admitiendo algún interés legítimo, un tipo del 109,5 por ciento anual es de ocho a veinte veces superior a cualquier referencia razonable. No se asemeja a Cargill, donde el trece a catorce por ciento anual correspondía al mercado. Se aproxima más a Ahuja, donde la desproporción era evidente sin pruebas.
A diferencia de ParkingEye, donde la pérdida por una plaza de aparcamiento ocupada es difícil de medir, los intereses son sencillos. El coste del dinero en el tiempo se fija mediante los tipos de interés, y estos son públicos. Si la Late Payment Act ofrece un ocho por ciento más el tipo básico del Banco de Inglaterra y las resoluciones arbitrales típicas oscilan entre el cinco y el ocho por ciento, un tipo del 109,5 por ciento no puede justificarse.
¿Servirán argumentos adicionales? La reciprocidad de la cláusula (el mismo tipo se aplica al vendedor por retraso en la entrega) no es una defensa. El derecho inglés examina cada disposición por separado. El hecho de que el modelo de contrato haya sido facilitado por el comprador tampoco es pertinente: Ahuja demostró que el acuerdo no sustituye a las pruebas de proporcionalidad.
Orientaciones prácticas
¿Qué se deduce de esta jurisprudencia para quienes redactan o impugnan cláusulas penales?
Para quienes incluyen tipos de interés elevados en los contratos, la principal enseñanza es sencilla: no basta con fijar un tipo elevado y esperar que la contraparte lo acepte. Si el asunto llega a un tribunal o a un tribunal arbitral, tendrá que demostrar por qué ese tipo es razonable. Ello exige recopilar datos de mercado sobre tipos de interés para transacciones comparables, documentar el coste de su propia financiación y analizar el riesgo de crédito de la contraparte. El asunto Cargill muestra que incluso un tipo moderado del trece al catorce por ciento anual requirió pruebas contundentes de que se correspondía con el mercado. Sin tales pruebas incluso un tipo más bajo puede ser declarado penal.
Conviene también considerar alternativas a los intereses excesivamente altos. En lugar de un tipo astronómico único (por ejemplo, el 0,3 por ciento diario), piense en combinar instrumentos: intereses moderados (diez a quince por ciento anual), más un derecho a rescindir el contrato tras un determinado período de demora, más la posibilidad de reclamar la restitución de los costes de financiación reales con la presentación de pruebas. Una estructura así es más difícil de impugnar como penal.
Para quienes impugnan cláusulas penales la estrategia es evidente a partir de la jurisprudencia. En primer lugar, analice la proporcionalidad: compare el tipo contractual con las resoluciones arbitrales típicas de su sector (para el comercio de materias primas esto es del cinco al ocho por ciento) y con el coste del crédito comercial. Si la diferencia es grande —de cinco, diez o veinte veces— su posición es sólida.
En segundo lugar, exija pruebas de un interés legítimo. No basta con declaraciones generales sobre “la necesidad de liquidez” o “los riesgos del mercado”. Solicite documentos financieros específicos, cálculos que relacionen el tipo con los costes reales y pruebas de circunstancias especiales. La lección de Ahuja es clara: «hemos estado de acuerdo» no es un argumento si no hay pruebas que lo justifiquen.
Conclusiones
La doctrina de las cláusulas penales en el derecho inglés ha experimentado una evolución considerable. La prueba moderna derivada de Cavendish v Makdessi y ParkingEye v Beavis [2015] concede a las partes mayor libertad que la antigua prueba de Dunlop, pero exige una justificación adecuada.
Los principios clave son sencillos. Una cláusula penal es nula, con independencia del acuerdo, si no supera la prueba de proporcionalidad. El interés comercial legítimo debe demostrarse con pruebas específicas, no solo afirmarse. La proporcionalidad se evalúa mediante la comparación con los tipos de mercado y los referentes legislativos. Los tipos elevados —por encima del veinte por ciento anual— requieren una justificación particular, y los tipos del cien por ciento o más casi siempre serán considerados penales.
Los asuntos Cargill y Ahuja lo muestran en la práctica. En Cargill se validó un tipo del trece al catorce por ciento anual porque existían pruebas de que se ajustaba a las normas del mercado para préstamos no garantizados. En Ahuja se consideró penal un tipo del doce por ciento mensual (más del 280 por ciento anual). El tribunal observó que un incremento cuádruple respecto del tipo básico (tres por ciento mensual) era “manifiestamente desmesurado” en ausencia de pruebas de justificación comercial.
Comprender estos principios permite redactar disposiciones contractuales que resistan el escrutinio judicial, impugnar eficazmente cláusulas penales desproporcionadas y evitar litigios costosos mediante una correcta estructuración de los contratos.
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